0243818-58.2023.3.00.0000

HC 838300/SP (2023/0243818-8)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:IAN RAMOS GOMESADVOGADOS:CAIRO ALEXANDRE BONFIN RIGOLDI - SP398983IAN RAMOS GOMES - MG213902IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:M D JINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus impetrado por I.R.G. e C.A.B.R. em favor de M.D.J. contra acórdão proferido pela 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do Processo n. 1502475-40.2020.8.26.0037.

Contextualiza-se que o paciente foi absolvido em 1º grau por suposto crime do art. 217-A do CP, mas condenado em apelação. A defesa opôs Embargos Infringentes, que foram julgados sem oportunizar a sustentação oral requerida. Os Embargos de Declaração opostos para apontar a nulidade foram rejeitados sob fundamento de que a sustentação seria facultativa.

No writ, argumenta-se que, embora facultativa, a sustentação oral é prerrogativa que, uma vez requerida, deve ser assegurada, sendo sua não oportunização causa de nulidade por cerceamento de defesa, ainda que o requerimento tenha sido intempestivo. Requer-se a anulação do julgamento dos Embargos Infringentes para que seja realizado novo ato com intimação para sustentação oral.

Embargos infringentes (e-STJ fls. 817-830). Embargos de declaração (e-STJ fls. 831-834).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, alternativamente, pela denegação da ordem em parecer assim ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO CABÍVEL NA ESPÉCIE. DESCABIMENTO. RESTRIÇÃO AO USO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA A REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. COMUNICAÇÃO QUE FOI REALIZADA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ALTERNATIVAMENTE, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Tendo o Aresto vergastado demonstrado que houve a intimação para o julgamento dos Embargos Infringentes, a solicitação posterior, quando precluso o respectivo prazo, inviabiliza a pretensão defensiva de realização de sustentação oral, inexistindo, pois, qualquer nulidade a ser reparada in casu sub examine. Além do mais, como se sabe, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, não se decreta a nulidade sem a demonstração do prejuízo; 2. Parecer pelo não conhecimento do writ; alternativamente, pela denegação da ordem. (e-STJ fls. 844-848)

É o relatório. DECIDO.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC n. 313.318/RS, Quinta Turma, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC n. 321.436/SP, Sexta Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

A insurgência do impetrante centra-se na ausência de oportunização de sustentação oral pela defesa por ocasião do julgamento de embargos de divergência.

A análise dos embargos declaratórios (e-STJ fls. 831-834) revela que não há nulidade a ser sanada.

Conforme consignado no v. acórdão (e-STJ fls. 832-833):

Ocorre que não se constata a existência de nenhuma nulidade na espécie, vez que, ao contrário do alegado pelo embargante, tem-se que os advogados Maria Júlia Camargo Pagotto, Ana Carolina Oliveira Gomide e Cairo Alexandre Bonfin Rigoldi, o último o subscritor dos presentes embargos, foram devidamente intimados 'para manifestarem-se acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º da Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste Tribunal', conforme disponibilização lançada no DJE, na data de 23/01/2023, Caderno Judicial – 2ª Instância, São Paulo, Ano XVI, Edição 3663, p. 2257.

Assim, considerando-se que a publicação da determinação supracitada se deu em 24/01/2023, observa-se que apetição de fl. 25, requerendo a “SUSTENTAÇÃO ORAL EM PLENÁRIO” , protocolada na data de 01/03/2023, é intempestiva, daí porque se mostra preclusa a sua pretensão.

A intimação foi regularmente realizada via Diário de Justiça Eletrônico, meio oficial de comunicação dos atos processuais, nos termos do art. 4º da Lei 11.419/2006 c.c. art. 272 do CPC. O pedido de sustentação oral foi protocolado apenas em 01/03/2023, quando já operada a preclusão temporal.

Como bem destacado no acórdão (e-STJ fls. 833-834):

Pelo meio próprio e específico para tal fim, qual seja, o Diário de Justiça Eletrônico, deu-se publicidade plena ao despacho determinante do prazo regulamentado pelas Resoluções suprarreferidas, que inclusive determinam que, uma vez gerada eletronicamente a certidão de publicação, o feito seja remetido ao gabinete do Des. Relator sorteado imediatamente após a distribuição, independentemente da juntada de oposição ao julgamento virtual, ou ao decurso de prazo para tanto, cuja certificação resta prejudicada.

Portanto, não teria mesmo que se repetir, nestes autos, publicação desde antes promovida no Diário de Justiça Eletrônico, existente para tal fim, em conformidade com o que determina a própria Resolução 234, de 13/06/2016, do Conselho Nacional de Justiça, que no seu artigo 6º, II, estabelece que serão objetos de publicação no órgão de imprensa específico para tal escopo “as intimações destinadas aos advogados nos sistemas de processo judicial eletrônico, cuja ciência não exija vista ou intimação pessoal”, que é o que exatamente ocorre no caso vertente.

Tanto tal é verdade que o próprio artigo 14, dessa última Resolução, estabeleceu que ”até que seja implantado o DJEN as intimações dos atos processuais serão realizadas via Diário de Justiça Eletrônico (D Je) do próprio Órgão“, a confirmar, de vez, que na espécie, despicienda se mostra a necessidade de intimação do Patrono através de repetição, nos autos do processo, do antes publicado no Diário de Justiça Eletrônico, do qual a Defensoria teve plena oportunidade de ter ciência.

Acrescente-se, no mais, que tal em nada fere o direito a ampla defesa, muito menos ao contraditório, uma vez que ampla defesa não se confunde com a não observância a prazos processuais, além do que o contraditório foi exercido durante toda a tramitação da ação, inclusive em Segundo Grau, somando-se a tal que, a par da perda do prazo de inscrição pelo Advogado para sustentar oralmente não violar o contraditório, sustentação oral se constitui em ato de natureza facultativa, e não obrigatória.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que eventual nulidade por cerceamento do direito à sustentação oral deve ser arguida na primeira oportunidade, demonstrando-se o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão (AgRg no HC n. 765.418/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, DJe 10/5/2023).

No caso, houve regular intimação via DJE, meio oficial de comunicação processual, tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para se opor ao julgamento virtual ou requerer sustentação oral, operando-se a preclusão temporal. A sustentação oral, como destacado, é ato facultativo e sua não realização por perda do prazo não implica cerceamento de defesa quando assegurado o contraditório em sua plenitude durante toda a marcha processual.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SUSTENTAÇÃO ORAL. ATO FACULTATIVO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO PRÉVIO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. A sustentação oral é ato facultativo no processo, não sendo absolutamente imprescindível ao exercício da ampla defesa.

2. O Código de Processo Penal adota o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de ser declarada nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, pois a defesa não demonstrou ter requerido à Corte local a oportunização de sustentação oral, tampouco que, após o julgamento da apelação, tenha levado sua insatisfação àquele Tribunal.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 808.853/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Ademais, a jurisprudência consolidada, materializada na Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, consagra a Teoria do Prejuízo ao estabelecer que o reconhecimento de nulidade processual exige demonstração concreta do prejuízo à defesa. No mesmo sentido: "Além do mais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)." (AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.