0244795-45.2026.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

HÁ TRÊS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) A SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO; (II) A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS; (III) SUBSIDIARIAMENTE, O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, III, DA LEI DE DROGAS, A APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS, E O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

O CONJUNTO PROBATÓRIO EVIDENCIA A ATIVIDADE ILÍCITA EXERCIDA PELO APELANTE, CONSISTENTE EM TRÁFICO DE DROGAS, RAZÃO PELA QUAL DESCABIDOS OS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU MESMO DE DESCLASSIFICAÇÃO, UMA VEZ QUE A PROVA ANGARIADA NO FEITO É SUFICIENTE PARA A PROLAÇÃO DO EDITO CONDENATÓRIO.

A PALAVRA DOS POLICIAIS, DOTADA DE FÉ PÚBLICA, É SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE A DESABONEM, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

A QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (472,96 GRAMAS DE MACONHA E 231,29 GRAMAS DE COCAÍNA), BEM COMO AS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO, EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES, INVIABILIZANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL.

NÃO HÁ ELEMENTOS NOS AUTOS A COMPROVAR A ESTÁVEL E PERMANENTE ASSOCIAÇÃO ENTRE O RÉU E OS CORRÉUS PARA FINS DE TRAFICÂNCIA, SENDO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O MERO CONCURSO DE AGENTES NA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO.

NÃO É CABÍVEL A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS, POIS, APESAR DE PRIMÁRIO E TECNICAMENTE PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES, HÁ DE SE CONSIDERAR AS PARTICULARIDADES DO DELITO, COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES, E O DEPOIMENTO POLICIAL QUE MENCIONA QUE O ACUSADO COSTUMEIRAMENTE ARREMESSAVA OBJETOS NO INTERIOR DO PRESÍDIO.

A DOSIMETRIA DA PENA PELO CRIME DE TRÁFICO FOI CORRETAMENTE ESTABELECIDA, COM VALORAÇÃO NEGATIVA JUSTIFICADA DA VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, CONSIDERANDO A QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06.

A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 FOI CORRETAMENTE APLICADA, POIS O CRIME OCORREU NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REDIMENSIONADA A PENA FINAL DO ACUSADO, FIXO O REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SENDO ASSIM, APLICADO UM REGIME MENOS GRAVOSO (SEMIABERTO) AO RÉU.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, VII, DO CPP, E REDIMENSIONAR A PENA PARA 06 ANOS, 09 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, CUMULADA COM O PAGAMENTO DE 600 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA.”

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados nos termos de acórdão assim ementado (fls. 103/104):

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

I. CASO EM EXAME:

1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, ABSOLVENDO O EMBARGANTE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, MAS MANTENDO A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELA PRÁTICA DO CRIME NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL, COM REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PARA 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DE 600 DIAS-MULTA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

1. HÁ DUAS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DA LEGALIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU, QUE TERIA SIDO OBTIDA SEM A PRÉVIA ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO; (II) ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO ENTRE A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. A CONDENAÇÃO DO EMBARGANTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NÃO SE FUNDAMENTOU EXCLUSIVA OU PREPONDERANTEMENTE NA ALEGADA CONFISSÃO INFORMAL, MAS EM UM CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO, COESO E HARMÔNICO QUE DEMONSTRA A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVA.

2. A MENÇÃO À "CONFISSÃO INFORMAL" NÃO CONSTITUIU O ÚNICO OU PRINCIPAL FUNDAMENTO PARA O JUÍZO CONDENATÓRIO, QUE SE BASEOU EM PROVAS MATERIAIS E TESTEMUNHAIS ANALISADAS EM CONJUNTO.

3. NÃO HÁ CONTRADIÇÃO ENTRE A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, POIS OS INSTITUTOS POSSUEM EXIGÊNCIAS PROBATÓRIAS DISTINTAS.

4. A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO DECORREU DA AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO, ELEMENTOS ESPECÍFICOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06.

5. O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FUNDAMENTOU-SE NAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO EMBARGANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, CONCEITO JURÍDICO MAIS AMPLO QUE A ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL PARA O TRÁFICO.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

TESE DE JULGAMENTO: 1. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO SE PRESTAM À REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA DECISÃO OU À OBTENÇÃO DE NOVA VALORAÇÃO DAS PROVAS JÁ ANALISADAS, SENDO CABÍVEIS APENAS PARA SANAR AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NO JULGADO.

___________

DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, ART. 5º, INC. LXIII; LEI Nº 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT E §4º, 35, 40, INC. III."

No presente writ, a defesa sustenta nulidade da condenação por violação ao direito ao silêncio previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, e no art. 186 do Código de Processo Penal - CPP, em razão da denominada confissão informal colhida sem a indispensável advertência, com consequente contaminação das provas subsequentes e absolvição nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

Argui a necessidade de desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, diante da pequena quantidade de maconha apreendida com o paciente (1,36 g) e da ausência de elementos concretos que indiquem destinação comercial do entorpecente.

Defende a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em grau máximo, por preencher o paciente os requisitos legais, sendo inidôneos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para afastar a benesse.

Alega insuficiência probatória para a condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas, sustentando que não houve flagrante de mercancia e que o conjunto dos elementos não supera a dúvida razoável, impondo-se a incidência do in dubio pro reo.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, por ilicitude das provas; subsidiariamente, pretende a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; ou, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena e readequação do regime, inclusive substituição por medidas alternativas.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, sendo possível tão somente a verificação relativa a existência de flagrante ilegalidade ao direito de locomoção, que justifique a concessão da ordem, de ofício, o que não ocorre no presente caso.

Conforme relatado, busca-se, no presente habeas corpus, a absolvição do paciente por nulidade das provas, a desclassificação da conduta ou o redimensionamento da pena.

Quando do julgamento da apelação, o Tribunal Estadual concluiu pela existência de elementos concretos suficientes a evidenciar a configuração do crime de tráfico de drogas, destacando o seguinte (fls. 29/33 - grifos nossos):

"Quanto ao mérito do recurso e os pedidos principais formulados pela defesa do réu, entendo que a matéria foi apreciada com inteira propriedade, de forma bastante clara e suficiente, na sentença prolatada pelo nobre magistrado de origem, Dr. Gerson Lira, motivo pelo qual peço-lhe vênia a fim de reproduzir parcialmente a mesma, adotando-a como razões de decidir, evitando-se desnecessária tautologia (evento 118, SENT1):

"(...)

Decido. Fundamentação.

1º e 2º FATOS – Associação e Tráfico de Drogas:

A materialidade dos fatos e a autoria delitiva são positivadas pelo boletim de ocorrência (fls. 04/08 - doc. 14 - evento 01 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057); auto de reconhecimento de pessoa por fotografia (fls. 19/21 - doc. 14 - evento 01 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057); auto de apreensão (fls. 22/25 - doc. 14 - evento 01 - IP nº 5001955- 13.2021.8.21.0057); laudo de constatação da natureza da substância (fl. 47 - doc. 14 - evento 01 - IP nº 5001955- 13.2021.8.21.0057); mídias das câmeras de segurança (docs. 08/11 - evento 01 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057); auto de avaliação econômica da droga (fls. 32/33 - doc. 02 - evento 85 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057); e laudos periciais definitivos (evento 100 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057); bem como pela prova oral colhida, senão vejamos:

A testemunha André Ricardo Bittencourt Muraro, policial militar, disse que já participou de diversas ocorrência envolvendo o arremesso de pacotes para o interior do presídio praticadas por Igor. Que nesse fato, foi visualizado um indivíduo efetuando o arremesso, o qual empreendeu fuga e repassadas as características dele, foi posteriormente localizado. Que após foram abordados os outros dois. Que foram apreendidos o Matheus e outro indivíduo em uma residência, sendo que eles estavam para o lado de fora. Que nesse primeiro momento onde ocorreu a prisão de Igor, foi realizada em razão da informação da guarita do presídio. Que o Paulo Henrique passava as características bem detalhadas. Referiu que a Polícia Civil foi atrás dos outros indivíduo nas residência, porque sobreveio essa informação, não se recordando se foram visualizados entrando na residência ou se foi o Igor quem falou. Que o Cristiano Moisés dispensou os pacotes de droga em uma residência paralela à rua do presídio, durante a fuga. Que a droga estava acondicionada em tijolos e era uma quantidade considerável. Que a guarnição foi acionada em razão de informações de que Igor iria realizar ou estava realizando arremesso para o interior do presídio ou foi visto nas imediações do estabelecimento prisional. Que não se recorda se foi apreendido algo de ilícito em poder de Igor.

A testemunha Pablo Diego de Oliveira, policial militar, disse que nesse dia foi abordado o Igor na Rua Olimpio atrás do presídio, saindo de um local atrás do pátio da Corsan, por onde são feitos os arremessos. Que Igor foi preso ali portando um material que ele não tinha conseguido arremessar. Que a droga foi apreendida em um terreno baldio, pois foi dispensada por outro indivíduo. Que descobriram essa droga através do 190, sendo-lhes informado que após a condução de Igor ao Hospital, outro rapaz saiu daquele local e deixou a droga no terreno baldio. Que a droga estava acondicionada em tabletes, sendo um de maconha e o outro de cocaína. Referiu que se deslocaram até a residência atrás dos outros indivíduos após a conversa de Igor com os investigadores. Que receberam a denúncia através do 190, sendo que o arremesso não chegou a ser concretizado. Que foi realizado o cerco em volta do presídio. Que o local onde ocorreu a abordagem é os fundos da Corsan, não há residências no local. Que já realizou a abordagem dos outros indivíduos juntos, não todos juntos, mas dois pelo menos. Relatou que as informações recebidas através do 190 traziam as características detalhadas dos indivíduos. Que os agentes penitenciários que faziam a guarda visualizaram esse pessoal nos arredores do presídio e então passavam as características via 190 para que a Brigada Militar fazer o reforço da segurança por fora do presídio. Que Igor trazia consigo uma porção pequena de maconha em seu bolso.

A testemunha Paulo Henrique da Costa, policial militar, disse que foi arremessado um aparelho celular para o interior do presídio que ficou preso na parte externa do presídio, sendo que foram efetuadas buscas pelo indivíduo, sendo que posteriormente foram encontrados todos juntos. Que não se recorda quantos indivíduos efetuaram os arremessos, pois eles ficavam escondidos no pátio da Corsan. Que não se recorda se havia denúncia prévia acerca do arremesso. Que repassou para os seus colegas as características da pessoa que efetuou o arremesso. Que posteriormente saiu da guarita para ir até a Delegacia de Polícia. Que não se recorda da ocorrência direito, pois houve duas situações envolvendo o mesmo indivíduo. Que o Igor era contumaz nos arremessos de objetos para o interior do presídio, sendo mais de duas vezes. Que da guarita visualiza o indivíduo, informando características de roupa, estatura, o qual era abordado posteriormente. Que do local onde estava não conseguia identificar a pessoa. Relatou que os indivíduos correram dentro do pátio da Corsan em direção ao bairro Operária. Que o pátio da Corsan é um local isolado, porém há diversos galpões e residências abandonados. Que não se recorda se no pacote havia apenas celular ou se havia drogas também.

A testemunha Cristiano Kern, policial civil, disse que alguns indivíduos realizaram arremessos para o interior do presídio e fugiram, sendo que a Brigada Militar saiu em perseguição deles. Que os policiais apreenderam o Igor primeiro, sendo que ele disse aos policiais que o Cristiano Cavani também estava junto e que eles estavam escondidos em uma residência no bairro São José, que era da Patrícia. Que os policiais conduziram Igor até a Delegacia de Polícia e diante dessa nova informação, o Delegado de Polícia Falcão mandou o setor de investigação ir até a residência indicada buscar os outros indivíduos. Referiu que chegando no local os indivíduos estavam em frente à residência da Patrícia. Que chegaram várias pessoas no local e dificultaram a abordagem. Que os indivíduos foram conduzidos até a Delegacia de Polícia e incluídos no flagrante. Que conduziu o Cristiano Cavani e o Matheus Barbosa Valiatti. Que na época colheu o depoimento do Matheus, o qual entregou os seus comparsas. Relatou que o aparelho celular foi pego nas grades do presídio e as drogas foram dispensadas por Cristiano no terreno de uma residência atrás do presídio, sendo que os policiais foram acionados através do 190 para ir recolher a droga. Que Igor possui cerca de 10 expedientes por arremesso para o interior do presídio e outros 02 por tráfico a respeito disso também. Referiu que foi apreendida uma pequena porção de maconha com o Igor.

O réu Igor de Oliveira Cazanato fez uso de seu direito constitucional ao silêncio. Na fase policial disse que estava perto da porteira e passou um "cara" e lhe pediu para abrir. Que o rapaz passou e depois voltou, sendo que o depoente estava na casa da sua irmã. Que chegou a viatura na casa da sua irmã, sendo que o depoente tinha R$ 20,00 no bolso e uma porção de maconha porque é usuário de maconha e crack. Que a porteira que disse é na frente da casa de sua irmã. Que o rapaz lhe ofereceu R$ 20,00 para abrir a porteira e lhe esperar. Que os rapazes subiram em direção ao presídio. Que Cristiano e Mateus foram os indivíduos que lhe abordaram. Que os rapazes não lhe falaram nada. (evento 1, DOC5).

Extrai-se, pois, dos relatos supra, que o policial militar Paulo Henrique da Costa, o qual se encontrava na guarita do Presídio Estadual de Lagoa Vermelha ao visualizar um pacote sendo arremessado e ficado preso na tela do presídio, comunicou os demais policiais através do rádio, os quais saíram em perseguição dos indivíduos. Não obstante existam algumas contradições nos depoimentos prestados pelos policiais, depreende-se que se tratavam de dois indivíduos, posteriormente identificados como Igor e Cristiano. Com efeito, analisando os depoimentos prestados pelos policiais conclui-se que havia duas guarnições envolvidas na elucidação do fato, sendo que uma delas apreendeu o acusado Igor e a outra saiu em perseguição de Cristiano, o qual foi filmado pelas câmeras de segurança da rua.

Quanto ao valor probatório das palavras dos agentes públicos:

[...]

Outrossim, diante das provas produzidas extrai-se como inequívoca a autoria e a adequação típica ao imputado Igor. Com efeito, não obstante o acusado tenha relatado na fase policial que Cristiano e Matheus lhe pagaram R$ 20,00 para que abrisse a porteira para eles e lhes esperasse, verifica-se que tal versão não prospera frente às demais provas coligidas nos autos. Os policiais ouvidos em juízo afirmaram que Igor foi visualizado efetuando o arremesso de um pacote que ficou preso nas grades do presídio, lhe informando as características dele e em razão disso saíram em perseguição dele

Ademais, os policiais referiram que somente localizaram os outros indivíduos a partir do depoimento prestado por Igor na Delegacia de Polícia, onde indicou os nomes dos demais comparsas. Tal situação se mostra comprovada, uma vez que o depoimento de Igor na Delegacia de Polícia foi gravado.

No caso, pela prova produzida infere-se que Igor em conjunto com Cristiano transportava pacotes de droga para serem arremessados para o interior do presídio, sendo que foram interceptados pelos policiais, momento em que Igor empreendeu fuga com apenas uma porção de maconha e Cristiano dispensou os demais pacotes contendo a droga.

No ponto, o fato de os pacotes de droga não terem sido apreendidos em poder de Igor não afastam sua participação no tráfico de drogas, tendo em vista que foi demonstrado que ele agiu juntamente com Cristiano, o qual dispensou os pacotes. Em outras palavras, os pacotes apreendidos seriam arremessados por Igor e por Cristiano, os quais não concluíram a empreitada criminosa em razão da interceptação realizada pelos policiais, tendo o acusado Igor fugido deixando os pacotes para trás, os quais em seguida foram dispensados em um terreno baldio por seu comparsa Cristiano. Tal conclusão afasta o pleito defensivo de desclassificação para o delito de posse de drogas.

Aliás, importante frisar, em relação a conduta praticada pelo acusado, que ficou evidente que praticou algum dos verbos descritos no tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas. Anote-se que, praticando o agente quaisquer dos dezoito verbos descritos no aludido dispositivo legal, ainda que incorra em mais de um deles, estará sujeito à reprimenda prevista no preceito secundário do tipo, razão pela qual considera-se praticado um único crime, razão pela qual não assiste razão à defesa em sustentar a ausência de provas da traficância. No que condiz ao elemento subjetivo do tipo de tráfico, para a sua configuração não é necessário que o réu seja visualizado comercializando entorpecentes, consumando-se o crime com o simples “trazer consigo” e “transportar” com a finalidade de comércio, o que foi devidamente apurado.

Outrossim, foi elaborado pela Autoridade Policial auto de avaliação econômica da droga (fls. 32/33 - doc. 02 - evento 85 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057), o qual "estima-se que as substâncias apreendidas poderiam render aproximadamente 94 porções de maconha e 231 porções de cocaína" e avaliou economicamente as substâncias apreendidas em R$ 12.490,00.

Por fim, consigno que os laudos periciais definitivos (evento 100 - IP nº 5001955-13.2021.8.21.0057) concluíram, respectivamente, que: “No material periciado foi CONSTATADA a presença de TETRAHIDROCANNABINOL (THC), canabinoide característico da planta Cannabis sativa L., conhecida como maconha” e "no material periciado foi CONSTATADA a presença de COCAÍNA, substância psicoativa presente em drogas conhecidas como crack, merla, cocaína e oxi.".

Tais substâncias, inquestionavelmente, estão elencadas no Anexo 1 da Portaria nº 344/1998 do Ministério da Saúde, o qual define as substâncias entorpecentes, psicotrópicas e outras que exigem controle especial, enquadrando-se, assim, na definição de drogas para efeito da Lei Penal.

Com isso, tem-se um conjunto probatório que positiva a ação traficante do acusado Igor, tal como descrito na denúncia, no sentido que o réu, sem autorização e em desacordo com determinação legal, trazia consigo e transportava, com o fim de traficância, as drogas descritas na denúncia (472,96 gramas de maconha e 231,29 gramas de cocaína).

[...]

Da mesma forma, afasto o pleito defensivo de incidência da privilegiadora prevista no artigo 33, §4º da Lei n.º 11.343/06, uma vez que os requisitos lá previstos são cumulativos e, embora o réu seja tecnicamente primário, é possível concluir que se dedica a atividades criminosas. A esse respeito, cumpre ressaltar que o acusado responde a outros dois processos por tráfico de drogas nesta Comarca, sendo o nº 5000824-03.2021.8.21.0057 com sentença condenatória proferida em 23/11/2023 e o nº 5004486-38.2022.8.21.0057 com denúncia recebida.

Além disso, com base no dispositivo em comento, pretendeu o legislador distinguir o traficante ocasional, que eventualmente se desvia, daquele que pratica o ilícito penal de forma reiterada, fazendo da atividade criminosa seu estilo de vida, buscando, assim, punir mais levemente o primeiro.

Dito isso, entendo que a natureza e quantidade da droga apreendida são circunstâncias que indicam maior envolvimento do comércio ilícito de drogas. Além disso, a aferição de “quantidade expressiva” atrela-se à natureza da substância, ao seu potencial viciante e à quantidade mínima necessária para sua distribuição aos usuários. Daí que a quantidade de drogas apreendidas – 704,25 gramas - em entendimento pessoal, é expressiva, capaz de atingir número considerável de usuários, caracterizando maior envolvimento do réu no comércio ilegal de substâncias entorpecentes. Nessa linha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Como se pode observar, o conjunto probatório evidencia a atividade ilícita exercida pelo apelante, consistente em tráfico de drogas, razão pela qual descabidos os pedidos absolutório ou desclassificatório formulados pela sua defesa. Isso porque o agente não precisa ser flagrado na prática de ato de comércio com a droga para configurar o narcotráfico, bastando que realize alguma das condutas elencadas pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, como no presente caso, em que o réu transportava, juntamente com outros indivíduos, as porções de maconha e cocaína apreendidas.

No presente feito, foram apreendidas 01 (um) pacote de maconha pesando 284,81g; 01 (um) pacote contendo maconha pesando 99,75g; 01 (um) pacote contendo maconha pesando 87,04g; 01 (uma) porções de cocaína pesando 117,48g; 01 (um) pacote contendo maconha pesando 1,36g; um aparelho celular, bem como a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Na ocasião, o agente público Paulo Henrique mencionou que visualizou quando um indivíduo arremessou um celular para dentro do presídio, que ficou preso na parte externa, e, posteriormente, repassou as características do individuo para seus colegas. O indivíduo e outros envolvidos fugiram após o cometimento do ilícito. Na sequência, os demais agentes passaram a fazer buscas na região, ocasião em que encontraram Igor, indivíduo já conhecido pela prática de arremessos para o interior do estabelecimento prisional, com quem apreenderam uma pequena porção de maconha e a quantia de R$ 20,00.

Na sequência, os agentes relataram que Igor indicou onde estavam escondidos os outros indivíduos envolvidos na prática criminosa, ocasião em que os policiais deslocaram-se ao endereço e localizaram Cristiano e Matheus (feito cindido). De acordo com os relatos dos agentes e imagens de câmeras de segurança (evento 1, OUT8), foi identificado que Cristiano dispensou as drogas que seriam arremessadas no presídio em um terreno baldio nas imediações do estabelecimento prisional (apreendidas após comunicação ao 190), durante a fuga.

Nada obstante a negativa de autoria sustentada pela defesa, tem-se nos autos a palavra firme e coesa dos policiais, a indicar a traficância da droga, não havendo qualquer justificativa para que suas declarações sejam desconsideradas, pois ausente qualquer demonstração de que os agentes tivessem algum interesse em prejudicar o acusado.

[...]

Outrossim, a simples alegação de usuário de drogas, por si só, não elide a traficância, sendo comum que usuários passem a praticar o comércio ilícito de entorpecentes, ainda que em pequenas dimensões, até mesmo como forma de sustentar o próprio vício.

E, no presente feito, a destinação comercial a que seria conferida aos ilícitos encontrados está bem demonstrada a partir do flagrante do réu em via pública, em atitude suspeita, após arremessar um aparelho celular para dentro do presídio, indicando que posteriormente arremessaria entorpecentes acompanhado pelo corréu Cristiano, que dispensou nas proximidades do flagrante ilícitos devidamente fracionados e embalados, não havendo que se falar, portanto, em posse para consumo pessoal exclusivo.

Desse modo, não incidindo qualquer hipótese de absolvição ou desclassificação, estando caracterizado fato típico, ilícito e com agente culpável, mostra-se devidamente realizada a configuração delitiva, de modo que mantenho a condenação imposta ao acusado, por incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06."

Nesse contexto, observa-se que o Tribunal de origem entendeu pela condenação do paciente pela prática do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, concluindo comprovadas a autoria e a materialidade do delito, amparado em todas as provas produzidas sob o contraditório. Assim, para se entender de forma diversa, ou seja, pela ausência de provas, seria necessário o reexame do conjunto probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS PREVIAMENTE EXPOSTOS NAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO. ILEGALIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. DESCLASSIFICAÇÃO E ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nas razões do agravo regimental, a parte insurgente não trouxe quaisquer argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reiterar as razões do habeas corpus, previamente examinadas e rechaçadas pelo decisum monocrático.

2. A busca pessoal é regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal, que exige a presença de fundadas razões que justifiquem a medida. A desconfiança dos agentes de segurança deve estar alicerçada em circunstâncias fáticas plausíveis e reais, de modo a se evitar que a ação se sustente apenas na avaliação subjetiva, sujeitos a toda sorte de preconceitos e estigmatizações, pelos mais diversos motivos.

3. Neste caso, o conjunto de circunstâncias que antecedeu a ação policial ofereceu lastro suficiente para justificar a ação policial.

Não há que se falar que os militares tenham se baseado unicamente na atitude suspeita dos transeuntes, mas em outros elementos circunstanciais que, objetivamente, forneceram indícios da prática delituosa.

4. O habeas corpus não é o instrumento juridicamente adequado para veicular pedidos relacionados a absolvição ou readequação típica de condutas, pois tais pretensões, em regra, dependem de revisitação ao acervo probatório coligido na fase instrutória e apreciadas pelo juízo de primeiro grau e pela Corte de Apelação. À instância de revisão compete a apreciação de questões eminentemente jurídicas, sempre a partir da delimitação fática estabelecida pelas instâncias antecedentes.

5. Neste caso, as instâncias ordinárias entenderam estar presentes elementos suficientes que comprovam a traficância e o vínculo associativo entre os denunciados, de maneira que não é possível reverter tais conclusões sem novo estudo sobre os fatos e provas carreados aos autos, providência não comportada pelos estreitos limites cognitivos do habeas corpus.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 798.205/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/2/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE EXASPERADA NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

III - Na hipótese, as instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e a natureza da droga apreendida 'quase dezoito quilos de cocaína, quase cinco quilos de crack, mais de meio quilo de maconha e quase 300g de comprimidos de ecstasy', com os pacientes, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Precedentes.

IV - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

V - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório constante dos autos da ação penal originária, que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade e variedade das drogas apreendidas, mas também das circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, ressaltando que 'a iminente distribuição de grande quantidade de drogas por pessoa ligada ao PCC, resultando na apreensão de drogas, grandes quantias em dinheiro - R$ 42.446,85 e US$ 900,00 - , balanças de precisão, cadernos com anotações de contabilidade do tráfico e veículos), da localização de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes - ao todo, quase dezoito quilos de cocaína, quase cinco quilos de crack, mais de meio quilo de maconha e quase 300g de comprimidos de ecstasy bem como pela forma de acondicionamento (tijolos e porções maiores, prontas para serem distribuídas a traficantes menores), que tais circunstâncias, em conjunto, indicam que os apelantes não se qualificam como 'traficantes de primeira viagem' ou 'pequenos traficantes' (aqueles que comercializam mínimas porções de drogas, apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), destinatários da excepcional causa especial de diminuição de pena'. Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.

VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 773.880/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16/12/2022.)

Ademais, a análise do pleito referente à desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo próprio é inadmissível na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, sobretudo se considerando a prolação de sentença penal condenatória, na qual o Magistrado, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, concluiu pela subsunção da conduta do paciente ao delito de tráfico de entorpecentes.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (26,43 G DE COCAÍNA). SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE. TESE SUPERADA. SENTENÇA PROFERIDA. ALEGAÇÕES DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E DE POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. A alegação de inépcia de denúncia por suposta ausência de individualização da conduta do agente (fl. 244) não foi conhecida, uma vez que superada pela prolação de sentença condenatória.

2. Deve ser mantida a decisão na qual se indefere liminarmente a impetração quando não evidenciado o constrangimento ilegal alegado na inicial, uma vez que as pretensões de absolvição por insuficiência probatória e de desclassificação da conduta delitiva demandariam análise o acervo fático-probatório, inviável na via eleita.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 771.606/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 15/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT IMPETRADO APÓS MAIS DE 2 (DOIS) ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. ANOTAÇÃO CRIMINAL ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 (CINCO) ANOS UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No que tange ao pedido de rejeição da denúncia, ao argumento de que a acusação foi embasada apenas no passado do réu, e não na conduta delituosa narrada na denúncia, cumpre asseverar que, diante da prolação de sentença condenatória, após ampla instrução criminal em que foram observados o contraditório e ampla defesa, restam superados os argumentos para eventual rejeição da denúncia, notadamente diante de condenação mantida em sede de apelação criminal.

2. Considerando que o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas, concluiu, em sede apelação criminal, que "comprovada a propriedade da droga e sua destinação mercantil, inviável a absolvição ou desclassificação postuladas" (e-STJ fl. 316), as pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.

3. Não se mostra excessivo, desarrazoado ou desproporcional o aumento da reprimenda, na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico, considerando-se que o paciente ostenta maus antecedentes e foi preso em flagrante na posse de quantidade considerável de maconha, conforme salientou a instância ordinária (AgRg no HC n. 708.964/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).

4. Ademais, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes, assim como na hipótese dos autos.

5. A questão relativa à existência de possível bis in idem, suscitada nesta impetração, não foi objeto de prévio debate pelo Tribunal a quo, o que impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

7. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 775.522/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 7/11/2022.)

No tocante à confissão informal do paciente, a Corte de origem consignou por ocasião dos embargos declaratórios que (fl. 101):

"A defesa sustenta que o acórdão foi omisso ao não se manifestar expressamente sobre a legalidade da denominada "confissão informal" do réu, que teria sido obtida, segundo sua argumentação, sem a prévia e indispensável advertência do direito ao silêncio, garantia fundamental assegurada pelo artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.

Contudo, uma análise acurada do acórdão embargado revela que a condenação do ora embargante, pela prática do crime de tráfico de drogas, não se fundamentou, de forma exclusiva ou preponderante, na menção à alegada confissão informal. Pelo contrário, a decisão colegiada alicerçou-se em um conjunto probatório robusto, coeso e harmônico, que transcende a mera referência a tal elemento e, por si só, demonstra a materialidade e a autoria delitiva, conforme amplamente detalhado no voto condutor do Relator e nas passagens da sentença de primeiro grau que foram adotadas como razões de decidir.

A menção à "confissão informal", na qual o réu teria indicado a localização de seus comparsas, embora presente no relatório dos fatos narrados pelos policiais, não constituiu o único ou mesmo o principal fundamento para o juízo condenatório. O acórdão se baseou em um arcabouço de provas materiais e testemunhais que, analisadas em conjunto, formaram o livre convencimento motivado do julgador."

Com efeito, afastar tais conclusões para reconhecer a nulidade da confissão demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ELEMENTOS DE PTOVA SUFICIENTES. ABUSO DE AUTORIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. INCURSÃO EM CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O reconhecimento da inexistência de justa causa para o prosseguimento da persecução criminal exige profundo exame do contexto probatórios dos autos, o que é inviável na via estreita do writ. Nesse sentido: RHC 51.659/CE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 16/5/2016; e RHC 63.480/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016.

2. Hipótese em que a denúncia revela a existência de elementos suficientes para a deflagração da ação penal, apartados daqueles que teriam supostamente sido obtidos com abuso de autoridade.

Acusatória que se encontra baseada em suporte probatório suficiente acerca da materialidade e da autoria delitiva, constatadas por meio das imagens de circuito de segurança da localidade, e da confissão do acusado, com a indicação de onde a res furtiva se encontrava escondida, não havendo que se falar em ausência de justa causa para a ação penal.

3. A nulidade da confissão por suposta tortura policial depende de incursão em conteúdo fático-probatório dos autos. E ainda que devidamente comprovada a prática de tortura, com a desconsideração da confissão do acusado, a inicial acusatória fez referência a outros elementos de prova suficientes para a deflagração da ação penal.

4. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que, para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Provas conclusivas da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório.

5. Os elementos de prova obtidos na fase inquisitiva servem apenas como suporte para viabilizar a instauração da ação penal, reservando-se ao Poder Judiciário, no momento da instrução criminal, a sua devida valoração.

6. A alegação de que o recorrente não foi alertado do seu direito ao silêncio, além de não ter sido examinada no acórdão a quo, também exige incursão na seara fático-probatória dos autos, inviabilizando a sua análise perante esta Corte, até porque consta no auto de prisão em flagrante que o conduzido foi alertado de seus direitos individuais previstos no art. 5º da Constituição da República (e-STJ, fl. 16).

7. Diante dos indícios de autoria e materialidade, e devidamente caracterizada a subsunção da conduta do recorrente ao tipo penal descrito na denúncia, faz-se necessário o prosseguimento da persecução criminal.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 180.401/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Em relação à tese de violação do direito ao silêncio, acresço que nos termos da jurisprudência desta Corte, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).

Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise.

Por fim, no que se refere à aplicação da causa redutora de pena na terceira fase dosimétrica, o pleito merece reforma.

Como cediço, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Na hipótese dos autos, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isso porque não houve qualquer menção pelas instâncias ordinárias sobre elementos concretos acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas e/ou integração em organização criminosa.

Cabe ressalvar que, embora entendimento pretérito desta Corte Superior autorizasse o afastamento da minorante do tráfico privilegiado nas condições delineadas, a jurisprudência mais recente veda a utilização de ações penais em curso como único elemento para demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)

9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa.

10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.

No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal.

12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)

Sendo assim, afastada a negativa da aplicação da mencionada minorante, embasada em fundamentos inidôneos, restou o fundamento da quantidade de droga, isoladamente, utilizado pela Corte estadual.

Com efeito, igualmente merece reforma, diante da flagrante ilegalidade, tendo em vista que se firmou o entendimento nesta Corte Superior de Justiça no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Assim, entendo ser cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/3, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida – 472,96 gramas de maconha e 231,29 gramas de cocaína (fl. 593).

Passo à nova dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, que foi mantida na segunda etapa.

Na terceira fase, foi procedido o aumento de 1/6, tendo em vista o delito ter sido cometido nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional (art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006), totalizando 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa. Aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/3, resultando na pena definitiva de 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão, e 400 dias-multa.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando a pena definitiva do paciente em 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão, e 400 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL