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A prova técnica é indispensável, salvo no caso de sua impossibilidade de confecção devidamente justificada, onde os demais meios de prova funcionarão como "soldado reserva", não se podendo considerar isoladamente o testemunho.

PENA DE MULTA - ESPÉCIE DE PENA CUJO ARBITRAMENTO DEVE SER PROPORCIONAL À SANÇÃO CORPORAL - REPRIMENDA ALTERADA.

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a pena de multa deve ser aplicada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.

ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO ACOLHIMENTO - ACUSADO QUE OSTENTA A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE - REQUISITO DO ART. 44, II, DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDO.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu reincidente, uma vez que não preenchido o requisito previsto no art. 44, II, do Código Penal.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

No presente writ (e-STJ, fls. 2/9), a impetrante afirma que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente, na medida em que manteve a qualificadora da escalada, mesmo sem a realização injustificada de perícia, nos termos do art. 158, do Código de Processo Penal.

Ademais, alega que não houve fundamentação válida para denegar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos ao paciente.

Diante disso, requer a concessão da ordem para que seja excluída a qualificadora da escalada e substituída a reprimenda do paciente.

As informações foram prestadas às e-STJ, fls. 294/322 e 323/325, e o Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 330/336, opinou pelo não conhecimento do mandamus.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante o decote da qualificadora da escalada em virtude da ausência de perícia para sua comprovação, além da substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos.

Como é cediço, nos casos em que a infração deixa vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto.

Sob essa diretriz, ao julgar o apelo defensivo e consignar pela manutenção da referida qualificadora, o Relator do voto condutor do acórdão consignou que (e-STJ fl. 50, grifei):

[...]

Acerca do tema, e tal como esse relator já se manifestou quanto à qualificadora de rompimento de obstáculo, é certo que "para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (STJ, AgRg no AREsp nº 1.902.141/DF, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 05.10.2021; AgRg no AREsp nº 2.029.389/SP, rel. Min. Olindo Menezes [des. convocado do TRF da 1ª Região], j. em 28.06.2022).

A equação a que se chega, portanto, é a seguinte: a prova técnica é indispensável, salvo no caso de sua impossibilidade de confecção devidamente justificada, onde os demais meios de prova funcionarão como "soldado reserva", não se podendo considerar isoladamente o testemunho.

Conquanto aqui não venha a ser o objeto central, não se ignora que excepcionalmente já se tem permitido a substituição do laudo, dito imprescindível para a configuração da qualificadora, pela evidência de uma prova documental de videomonitoramento ou fotográfica (STJ, HC 385.184/SC, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 09.08.2018).

Nesse caso não poderia o processo penal andar em descompasso com a realidade, desconsiderando elementos de prova modernos e reiteradamente usados, apegando-se à confecção de uma prova inútil que, vindo a ser produzida, alcançaria a ilustração de algo já evidente pelas circunstâncias.

Sumariadas essas questões, atendo-se ao caso concreto, vê-se que além do relato da vítima, constam nos autos as fotografias do portão de acesso ao local em que o acusado furtou os objetos, o qual apresenta altura de quase dois metros, de modo que não deixa dúvida a exigência da escalada pelo denunciado para a prática delitiva.

Na hipótese, como relatado pelas instâncias originárias, a qualificadora da escalada restou demonstrada por meio do relato da vítima e das fotografias do portão eletrônico que dá acesso ao imóvel de onde o paciente furtou os objetos, o qual apresenta altura de quase dois metros, sendo necessário escalá-lo para adentar a residência. Ademais, foi asseverado expressamente que com as imagens das câmeras de monitoramento e fotografias, foi possível identificar a dinâmica do evento criminoso e comprovar as qualificadoras do furto (e-STJ, fl. 177).

Sobre o tema, esta Corte já se manifestou no sentido de que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente na espécie, tendo em vista que, além da prova efetivamente produzida, revela-se notória a necessidade de escalada para transpor um muro de dois metros de altura. Entendo ser este o caso dos autos, motivo pelo qual mantenho o acórdão impugnado.

Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA DEMONSTRADA DE FORMA INCONTESTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SUPRIMENTO DA PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

– A qualificadora da escalada restou demonstrada por meio dos relatos das testemunhas que flagraram e interromperam a ação do paciente, pela sua confissão em juízo e, ainda, pela apreensão dos objetos por ele utilizados para cortar os fios de iluminação pública – alicate e chave de torque –, não havendo a defesa, em nenhum momento, impugnado essas provas.

– Esta Corte Superior entende que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente na espécie em que, além da prova efetivamente produzida, é notória a necessidade de escalada para alcançar o topo de um poste de iluminação pública.

– Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 462.526/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe 1º/10/2018, grifei).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

II - "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada não prescinde da realização de exame pericial, somente sendo sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios quando não existirem vestígios, se estes tenham desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (HC n. 349.787/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/5/2016).

Habeas corpus não conhecido (HC n. 367.185/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 11/11/2016).

Ao denegar a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, o Relator do voto condutor do acórdão consignou que (e-STJ, fl. 51, destaquei):

[...]

No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, adianta-se que este não merece prosperar.

Isso porque, embora a pena concreta não tenha ultrapassado o patamar de 4 (quatro) anos, como dito, o acusado é ostenta a condição de reincidente e a medida, no caso, não se mostra recomendável.

Diante desse cenário, não há como acolher a pretensão de substituição da pena, pois encontra óbice no inciso II do art. 44 do Código Penal.

Com efeito, a existência de circunstância judicial desfavorável – circunstâncias do crime –, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, acrescido à reiteração do paciente em delitos patrimoniais, posto que recentemente foi condenado na Ação Penal nº 50009430220248240533, não recomendam a substituição da reprimenda, nos termos do art. 44, II e III, do Código Penal.

Assim, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA