0244869-02.2026.3.00.0000

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Ademais, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; STJ, AgRg no HC n. 904.291/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STF, HC 260.108 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2025, publicado em 19/9/2025 e STF, HC 257524 AgR, Relator(a) Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 12/8/2025, publicado em 18/8/2025).

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Em relação à fração da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destaca-se o seguinte trecho do acórdão impugnado (fl. 15):

Por fim, na terceira fase, considerando a natureza altamente lesiva e viciante da substância apreendida (crack), aliada à quantidade da droga, que não é ínfima (17 gramas, fracionadas em 161 porções), aplico a causa de diminuição de pena no patamar de 1/3 (um terço).

No aspecto, assiste razão à Defesa.

A quantidade de droga apreendida (17 gramas de crack), embora não seja insignificante, não é suficiente para ensejar a modulação da fração da minorante.

Ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.

2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.

3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025; grifamos.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, para incidência da causa especial de diminuição de pena, que o condenado seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, cabendo ao julgador graduar o redutor entre 1/6 e 2/3 conforme as circunstâncias concretas.

4. No caso concreto, a instância ordinária reconheceu a primariedade e os bons antecedentes do réu, registrou que as quantidades apreendidas (2g de cocaína, 3g de crack e 40g de maconha) não são significativas, absolveu-o do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 e não apontou elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, circunstâncias que o qualificam como pequeno traficante, justamente o destinatário da benesse legal.

5. A mera variedade das drogas, a presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e a menção a munições, dissociadas de dados objetivos reveladores de maior envolvimento com o tráfico ou de especial gravidade do caso, não são suficientes, por si sós, para reduzir a fração da causa de diminuição a patamar inferior ao máximo de 2/3, conforme a jurisprudência consolidada desta Corte.

6. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, inexistindo na Lei de Drogas óbice à concessão de tais benefícios em hipóteses de tráfico privilegiado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

(...)

(AgRg no HC n. 1.070.779/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)

Passa-se, assim, ao redimensionamento da pena:

Na primeira fase da dosimetria, a pena do paciente foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com fundamento na valoração negativa das circunstâncias do crime, considerando a prática de novo delito apenas cinco dias após ter sido beneficiado com a liberdade provisória, em razão de processo pela prática do mesmo crime.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida.

Na terceira fase, incide o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3 (dois terços), de modo que a reprimenda definitiva do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas fica concretizada em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, mantem-se o regime aberto, com a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos determinados pela Corte local.

Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de, reformando o acórdão impugnado, estabelecer a reprimenda definitiva do paciente em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.

Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO