SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), REINALDS KLEMPS MARTINS BEZERRA (IMPETRANTE)
Advogado
REINALDS KLEMPS MARTINS BEZERRA (OAB 392722/SP)
HC 927158/SP (2024/0244982-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:REINALDS KLEMPS MARTINS BEZERRAADVOGADO:REINALDS KLEMPS MARTINS BEZERRA - SP392722IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DOUGLAS RAFAEL DO NASCIMENTO SILVACORRÉU:MAURICIO CARDOSO SEVERINOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DOUGLAS RAFAEL DO NASCIMENTO SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 0033159-85.2017.8.26.0050.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso nas iras do art. 155, § 4°, IV, do Código Penal fls. 32-39).
Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 40-45.
Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o reconhecimento do paciente não observou o regramento do art. 226 do Código de Processo Penal.
Afirma inexistir lastro probatório a amparar o decreto condenatório.
Defende a desclassificação do delito de furto para o de receptação.
Aduz que a aumento em razão da reincidência deve ser no percentual de 1/6 (um sexto).
Pugna pela fixação de regime inicial mais brando e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Requer, assim, a concessão da ordem.
A liminar foi indeferida (fls. 48-50).
Informações prestadas às fls. 56-59 e 62-86.
O Ministério Público Federal, às fls. 88-92, manifestou-se pela concessão parcial da ordem.
Intimação - HABEAS CORPUS03/12/2024, 00:00
(abre em nova aba)
É o relatório. DECIDO.
Na presente impetração, a defesa busca: i) a absolvição do paciente; ii) a desclassificação do delito de furto para o de receptação; iii) a limitação do aumento de pena em razão da reincidência no percentual de 1/6 (um sexto); iv) a fixação de regime inicial mais brando; e v) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
[...]
3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).
"[...]
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023).
Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva.
Quanto à alegada violação ao art. 226 do Código de Processo Pena e ao pedido de desclassificação, observo que as referidas teses não foram enfrentadas pela Corte de origem.
Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Nesse sentido:
“[...]
4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância.
[...]” (AgRg no HC n. 755.804/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).
Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado.
No mais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise de teses de insuficiência probatória, negativa de autoria, bem como desclassificação de delitos, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.
In casu, a Corte originária, em atenção as provas dos autos, asseverou que a materialidade e autoria delitiva está suficientemente demonstrada. Desta feita, o acolhimento da pretensão absolutória, segunda as alegações vertidas na exordial, demanda reexame de provas, medida interditada na via eleita.
Por outro lado, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.
Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.
No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a fração de aumento de 1/3 (um terço) sem expedir fundamentação a justificar tal proceder.
Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.
Conservo a basilar no mínimo legal e exaspero a sanção em 1/3 (um terço), haja vista a agravante da reincidência, motivo pelo qual fixo a sanção em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, a qual torno definitiva, haja vista a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.
Nos termos da Súmula n° 269, STJ, o réu reincidente condenado a pena igual ou inferior à 4 (quatro) anos, com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto. Portanto, mantenho o modo inicial intermediário.
Por fim, art. 44, do Código Penal preceitua que, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos.
De fato, o § 3° do art. 44 do Código Penal veda a concessão a benesse em comento ao reincidente específico. Todavia, a ausência de mérito pode ser aferida pela reincidência do sentenciado, circunstância a revelar que a substituição da pena corporal não atenda os fins de reprovação e prevenção do ilícito penal.
Na hipótese em análise, a instância ordinária considerou não recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista ser o paciente reincidente em crime contra o patrimônio, voltando a cometer delito em menos de 01 ano de quando a extinção da punibilidade.
De mais a mais, a presente decisão está em consonância com a orientação firmada pela Terceira Seção, no AgRg no AREsp n. 1716664/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 31/08/2021, qual seja: apesar da reincidência no mesmo crime impedir, de per si, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos demais casos de reincidência, cabe ao Poder Judiciário avaliar se a substituição é ou não recomendável, em face da condenação anterior.
Ante o exposto, de ofício, concedo em parte a ordem de habeas corpus, a fim de fixar a pena do paciente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
