0245647-40.2024.3.00.0000

AgRg no HC 927232/SP (2024/0245647-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOAGRAVANTE:M L TADVOGADOS:LUCIANA NOVAES DE BARROS NASCIMENTO - SP434545RICARDO FLORES - SP416490AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Convocado o Sr. Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS).

HC 927232/SP (2024/0245647-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:LUCIANA NOVAES DE BARROS NASCIMENTOADVOGADOS:LUCIANA NOVAES DE BARROS NASCIMENTO - SP434545RICARDO FLORES - SP416490IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:M L TINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de M L T, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da revisão criminal n. 2338197-14.2023.8.26.0000/50000.

Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Ribeirão Preto, à pena de 33 (trinta e três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, por infração ao artigo 217-A, c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, contra a vítima A e ao art. 217-A c/c art. 226, inciso II, ambos também do Código Penal, contra a vítima L, aplicado o concurso material entre as duas penas (fls. 13-28).

A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso (fls. 92-100).

Ajuizada revisão criminal, a defesa técnica teve seu pedido indeferido liminarmente (fls. 101-126).

Interposto agravo regimental nos autos da revisão criminal, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso (fls. 31-55).

Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem de modo a: (i) ver reconhecida a desclassificação da conduta do paciente para o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal; e (ii) revisitar os critérios empregados na dosimetria da pena, sobretudo na primeira e na terceira fase.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 58-60).

As informações foram prestadas (fls. 66-73 e 74-155).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 159-171).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, caracterizada na recusa à desclassificação da conduta do paciente para o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, bem como nos critérios empregados na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal/1988, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".

Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

A moldura fática do acórdão impugnado demonstra ter havido fundamentação apta a ensejar a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal. Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, no tema repetitivo n. 1121, de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável.

Tema repetitivo n. 1121: Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

Considerando que o paciente, além de acariciar a genitália da vítima A, a fez tocar diversas vezes em seu órgão reprodutor e agiu de maneira similar com a vítima L, não há falar em desclassificação da conduta do paciente.

Adiante, no tocante aos critérios empregados na dosimetria da pena, entende o Superior Tribunal de Justiça que o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estabelecido de forma fixa no Código Penal. Assim, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, que orientam o processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ-e 11/10/2017).

A jurisprudência desta Corte admite a utilização dos patamares de 1/6, 1/8 ou do termo médio, ou até mesmo uma exasperação superior, desde que devidamente fundamentada. Não há, portanto, um paradigma legal rígido sobre os critérios de fixação da pena-base. A esse respeito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFLUÊNCIA NA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTUM PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade pela não observância da incomunicabilidade das testemunhas, nos termos do art. 210 do CPP, requer a indicação de efetivo prejuízo à defesa, com a demonstração de que essa circunstância tenha influenciado na cognição do julgador. No caso concreto, não havendo a demonstração de que o contato das testemunhas tenha comprometido a cognição do julgador, causando prejuízo à defesa, não se evidencia a ocorrência de nulidade.

2. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. No caso, o aumento da pena-base encontra-se devidamente justificado em dados concretos referentes a danos psicológicos e comportamentais sofridos pela vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir do crime apurado, transcendendo a normalidade, demonstrando ser o dano causado ao bem jurídico tutelado superior ao inerente ao tipo penal.

4. Nesse aspecto, "o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado" (AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

5. Não verifico o constrangimento ilegal apontado, pois há fundamentação concreta a ensejar a aplicação da basilar acima do mínimo legal, tendo sido utilizado, ainda, o critério prudencial de 1/6 (um sexto) pela circunstância judicial considerada negativa.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 945.010/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Na hipótese, valorou-se negativamente o vetor consequências do crime e fixou-se a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal.

Não obstante o impetrante sustente que a motivação para exasperar a pena do paciente na primeira fase da dosimetria da pena foi genérica, restou consignado nos autos fundamentação idônea, apta a ensejar a valoração negativa do vetor consequências do crime, sobretudo em razão dos danos psicológicos causados às vítimas.

Quanto à continuidade delitiva, embora o impetrante alegue terem sido comprovados nos autos apenas dois episódios, consta na sentença penal condenatória (depoimento da vítima A) pelo menos seis situações em que a vítima narra ter sido molestada pelo avô, ora paciente.

Logo, não há falar em ilegalidade na fixação do patamar de 1/2 para a majorante prevista no art. 71 do Código Penal.

De toda sorte, não vislumbro nenhuma ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO