0247562-90.2025.3.00.0000

• RAFAEL EVANDRO FACHINELLO

  OAB/SC 39007

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Consta dos autos que o paciente foi condenado "à pena de 91 (noventa e um) anos, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, por transgressão ao art. 217-A, caput, c/c o art. 226, inciso II e art. 61, inciso II, alínea "f", por diversas vezes, na forma do art. 71, caput (FATO 1); art. 213, § 1º, c/c o art. 226, inciso II e art. 61, inciso II, alínea "f", por diversas vezes, na forma do art. 71, caput (FATO 2) e art. 217-A, caput, c/c o art. 226, inciso II e art. 61, inciso II, alínea "f", por diversas vezes, na forma do art. 71, caput (FATO 3), todos do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo código" (fls. 17-68).

A defesa interpôs recurso de apelação perante o TJSC, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, conforme acórdão acima transcrito.

No presente writ, o impetrante sustenta que há constrangimento ilegal em razão dos seguintes vícios na sentença e no acórdão do TJSC, que violam garantias constitucionais e legais: falta de fundamentação na aplicação do concurso material entre FATO 1, FATO 2 e FATO 3, em detrimento do crime continuado, especialmente entre FATO 1 e FATO 2; divisão arbitrária dos fatos, particularmente entre FATO 1 e FATO 2, que apresentam mesma vítima, modus operandi semelhante, continuidade temporal e unidade de desígnio; contradição na negação do crime continuado entre FATO 1 e FATO 3; bis in idem na aplicação concomitante da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, CP (coabitação) e da majorante do art. 226, inciso II, CP (vínculo parental); majoração indevida da pena por consequências sem prova de nexo causal; e aplicação retroativa da majorante do art. 226, inciso II, CP, introduzida pela Lei nº 13.718/2018, a fatos anteriores a 25 de setembro de 2018.

Requer, assim, a concessão da ordem para reconhecer o crime continuado entre FATO 1 e FATO 2, unificando as penas, e aplicar o concurso material com FATO 3, além de excluir a majoração por consequências, a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, CP, e a majorante do art. 226, II, CP para FATO 1.

Sem pedido liminar.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (fls. 95-98):

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CRIME PRATICADO POR DIVERSAS VEZES CONTRA DIVERSAS VÍTIMAS EM CONTEXTOS DISTINTOS. EVIDENCIADA A PRESENÇA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP. ABALO PSICOLÓGICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TEMA 1215 – STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.”

É o relatório.

Decido.

De‎ ‎início,‎ ‎convém‎ ‎registrar‎ ‎que‎ ‎esta‎ ‎colenda Corte,‎ ‎por‎ ‎meio‎ ‎da‎ ‎sua egrégia‎ ‎Terceira‎ ‎Seção,‎ ‎e‎ ‎ambas‎ ‎as‎ ‎ilustres Turmas‎ ‎do‎ ‎Supremo‎ ‎Tribunal‎ ‎Federal‎ ‎"pacificaram‎ ‎orientação‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎cabe‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎substitutivo‎ ‎do‎ ‎recurso‎ ‎legalmente‎ ‎previsto‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎hipótese,‎ ‎impondo-se‎ ‎o‎ ‎não‎ ‎conhecimento‎ ‎da‎ ‎impetração,‎ ‎salvo‎ ‎quando‎ ‎constatada‎ ‎a‎ ‎existência‎ ‎de‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎no‎ ‎ato‎ ‎judicial‎ ‎impugnado"‎ ‎(HC‎ ‎725534‎ ‎/‎ ‎SP,‎ ‎Relator‎ ‎Ministro‎ ‎Ribeiro‎ ‎Dantas,‎ ‎Terceira‎ ‎Seção,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎27/04/2022,‎ ‎DJe‎ ‎01/06/2022)

Nesse‎ ‎sentido:

"O‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎não‎ ‎pode‎ ‎ser‎ ‎utilizado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎recurso‎ ‎próprio,‎ ‎a‎ ‎fim‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎desvirtue‎ ‎a‎ ‎finalidade‎ ‎dessa‎ ‎garantia‎ ‎constitucional,‎ ‎com‎ ‎a‎ ‎exceção‎ ‎de‎ ‎quando‎ ‎a‎ ‎ilegalidade‎ ‎apontada‎ ‎é‎ ‎flagrante,‎ ‎hipótese‎ ‎em‎ ‎que‎ ‎se‎ ‎concede‎ ‎a‎ ‎ordem‎ ‎de‎ ‎ofício"

(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎895.777/PR,‎ ‎Relator‎ ‎Ministro‎ ‎Reynaldo‎ ‎Soares‎ ‎da‎ ‎Fonseca,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎2/4/2024,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎8/4/2024).

"De‎ ‎acordo‎ ‎com‎ ‎a‎ ‎jurisprudência‎ ‎do‎ ‎STJ,‎ ‎não‎ ‎é‎ ‎cabível‎ ‎o‎ ‎uso‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎como‎ ‎sucedâneo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎notadamente‎ ‎quando‎ ‎não‎ ‎há‎ ‎indicação‎ ‎de‎ ‎incidência‎ ‎de‎ ‎alguma‎ ‎das‎ ‎hipóteses‎ ‎previstas‎ ‎no‎ ‎art.‎ ‎621‎ ‎do‎ ‎CPP.‎ ‎Precedentes"

(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎864.465/SC,‎ ‎Relator‎ ‎Ministro‎ ‎Rogerio‎ ‎Schietti‎ ‎Cruz,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎18/3/2024,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎20/3/2024).

De‎ ‎outro‎ ‎lado,‎ ‎analisando-se‎ ‎os‎ ‎autos,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎verifica,‎ ‎de‎ ‎plano,‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎a‎ ‎ensejar‎ ‎a‎ ‎concessão‎ ‎da‎ ‎ordem‎ ‎de‎ ‎ofício,‎ ‎na‎ ‎forma‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎647-A‎ ‎do‎ ‎Código‎ ‎de‎ ‎Processo‎ ‎Penal.

Para‎ ‎melhor‎ ‎delimitar‎ ‎a‎ ‎controvérsia,‎ ‎destaco‎ ‎os‎ ‎excertos‎ ‎do‎ ‎respeitável acórdão‎ ‎impugnado,‎ ‎no‎ ‎que‎ ‎interessa‎ ‎à‎ ‎espécie‎ ‎(fls. 82-85, grifei‎ ‎):

"Extrai-se da sentença (evento 140, DOC1):

[...]

Na segunda fase, presente a agravante tipificada no art. 61, inciso II, alínea "f" do Código Penal, pois o réu perpetrava as condutas prevalecendo-se da coabitação com a vítima, portanto elevo a pena em 1/6 (um sexto), para alcançar seu máximo legal de 12 (doze) anos de reclusão. Inexistem circunstâncias atenuantes.

Na terceira fase, por sua vez, presente a causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, II do Código Penal, eis que o réu é pai da vítima, vide cédula de identidade constante no inquérito em apenso. Desta feita, aumento a pena em 1/2 (metade). Inexistem causas de diminuição. Portanto, fixo a reprimenda em 18 (dezoito) anos de reclusão. Inexistem causas de diminuição de pena

[...]

Observa-se que o sentenciante exasperou as penas dos fatos 1 e 2, na primeira fase, em razão das consequências do crime, nos seguintes termos:

[...] as consequências foram gravíssimas, haja vista que a vítima relatou que em razão dos abusos sexuais passou a fazer tratamento psicológico e psiquiátrico, uso de medicamentos, automutilação, pensamentos e até uma tentativa de suicídio. Assim, majoro a pena em 1/3 (um terço).[...]

Sobre a referida circunstância judicial, leciona a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

4.7 As consequências do crime

Não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. Deve-se, na verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maio ou menor alarma social provocado, isto é, a maio ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 346).

Nesse trilhar, o elevado abalo psicológico sofrido pela vítima é elemento apto a justificar o incremento da pena-base sob a rubrica das consequências do crime.

Assim é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

A defesa postula, ainda, o reconhecimento da continuidade delitiva entre os fatos 1 e 3 descritos na denúncia.

Melhor sorte não assiste à defesa. O art. 71 do Código Penal dispõe:

"Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (grifou-se).

E, sobre a aplicação do referido instituto, o Superior Tribunal de Justiça entende:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES. VÍTIMAS DIVERSAS. AFASTAMENTO CONCURSO MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, para a caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos.2. O fato de os crimes haverem sido praticados contra vítimas diversas não impede o reconhecimento do crime continuado, notadamente quando os atos houverem sido cometidos no mesmo contexto fático (AgRg no R Esp n. 1.359.778/MG).3. Agravo regimental não provido.(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 648.423/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 08/06/2021, grifou-se).

No caso em comento observa-se que não estão preenchidos cumulativamente os requisitos estipulados no art. 71 do Código Penal. Tem-se que as condições de tempo eram diversas, vez que os fatos praticados com a vítima Maria Eduarda foram entre os anos 2013 e 2016 (fato 1), enquanto com a vítima Geovana foram entre os anos 2017 e 2019 (fato3). Assim, impossível o reconhecimento da continuidade delitiva."

Em ordem jurídica, verifica-se nos trechos acima colacionados que se descaracteriza a continuidade delitiva. Conforme registrado pelo Tribunal de origem, não resultou demonstrado o liame subjetivo entre as condutas, requisito indispensável para o reconhecimento da ficção jurídica prevista no art. 71 do Código Penal.

Destacou-se que os crimes praticados contra a vítima Maria Eduarda ocorreram entre os anos de 2013 e 2016 (fato 1), ao passo que os delitos envolvendo a vítima Geovana se deram entre 2017 e 2019 (fato 3), circunstância que evidencia diversidade temporal e impede o reconhecimento da continuidade delitiva, impondo-se a manutenção do concurso material entre os fatos 1 e 2.

Ademais, a pretensão de reconhecer a continuidade delitiva implicaria, inevitavelmente, novo e aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA OU MISTA. TRIBUNAL DE ORIGEM COMPREENDEU PELA AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A doutrina e a legislação pátria adotaram a teoria mista quanto ao crime continuado, exigindo o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos.

2. O magistrado sentenciante consignou que "o acusado reconheceu em fls. 35 que agiu impelido por ódio contra sua companheira" e que "na mesma ocasião ele revelou que agiu com frieza ao, depois de atingir sua companheira, levar um de seus filhos para o banheiro, onde ele também foi atingido pelos golpes de arma branca, depois do que se dirigiu ao outro e atingiu-o da mesma forma".

3. No mesmo sentido, ao afastar a continuidade delitiva, o Tribunal de origem assentou que "o crime vitimou três pessoas, não restando dúvidas de que ele tivesse plena consciência que atentava contra a vida ou contra a integridade corporal de cada uma das vítimas, individualmente, conduzindo à conclusão de que agiu mediante mais de uma ação, cada uma delas resultante de desígnios autônomos".

4. Concluindo as instâncias pretéritas pela existência de desígnios autônomos na empreitada delitiva, a revisão de tal entendimento demandaria aprofundado exame de fatos e provas, providência incabível na via do reclamo nobre, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 2342341/SP, Rel. Desembargador Convocado Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024, grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA. REITERAÇÃO DE PEDIDOS FORMULADOS NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. AUMENTO MOTIVADO. DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 7 DO STJ. ÍNDICE APLICADO CORRETAMENTE. NÚMERO DE AÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Os pedidos de absolvição e de exclusão da qualificadora do abuso de confiança foram objeto de exame no julgamento do HC 856.373/SP, de minha relatoria, cuja ordem não foi conhecida, em decisão publicada no dia 27/10/2023. Tratando-se o feito, neste ponto, de mera reiteração de outro habeas corpus.

(...)

3. A aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP a fim de descaracterizar a continuidade delitiva, demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.

4. De rigor a majoração da pena pela continuidade no patamar máximo de 2/3, pois a agravante efetuou 35 saques com o cartão da vítima.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.523.462/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 25/4/2024, grifei).

No tocante à exasperação da pena-base dadas consequências do crime, esta Corte Superior possui entendimento de que o abalo psicológico é inerente ao crime de estupro de vulnerável e não autoriza o aumento da reprimenda. Todavia, comprovado trauma grave que ultrapassa o sofrimento usual à espécie, é legítima a majoração da pena. Nesse sentido: (HC 529.593/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020).

No caso, as instâncias ordinárias registraram que a vítima desenvolveu quadro psicológico gravíssimo em decorrência dos abusos, necessitando de tratamento psicológico e psiquiátrico, uso de medicamentos, tendo praticado automutilação, manifestado ideação suicida e, inclusive, realizado uma tentativa de suicídio (fl. 82). Assim, mostra-se idônea a exasperação da pena-base em 1/3 (um terço), por se tratar de consequência que extrapola o dano psicológico esperado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. Este Tribunal Superior já se manifestou no sentido de que o abalo psicológico provocado na vítima e em seus familiares pode ser utilizados para conferir maior desvalor à conduta e, portanto, servir para a majoração da pena-base. In casu, a Corte local assentou que a vítima ficou com sequelas psicológicas severas decorrentes do crime, tendo dificuldade de aprendizagem na escola e, em razão dos atos sofridos pela vítima, a genitora teve que mudar a vítima de escola. Assim, constata-se que foram devidamente valoradas as circunstâncias judiciais das consequências, com base em elementos concretos dos autos os quais, de fato, desbordam do tipo penal, autorizando, assim, um maior apenamento.

4. Não havendo alteração da pena, o regime fechado se mostra o mais adequado, uma vez que o quantum da pena é superior a 8 anos de reclusão.

5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 1.009.794/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VEDAÇÃO ESTABELECIDA NA SÚMULA N. 7 DO STJ PARA O EXAME DAS TESES RECURSAIS. NÃO OCORRÊNCIA. VETORIAL "CONSEQUÊNCIAS DO CRIME". VALORAÇÃO NEGATIVA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP, COM A CIRCUNSTÂNCIA

AGRAVANTE DO ART. 61, II, "f", DO CP. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

4. Quanto à valoração negativa das consequências do crime, o Tribunal de origem afastou a sua incidência, por entender que o dano psicológico é inerente ao tipo penal violado. Contudo, essa conclusão está em desconformidade com a orientação desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual o abalo psicológico descrito conforme as peculiaridades do caso concreto, como na espécie, legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime (AgRg no HC n. 838.011/SC).

5. No tocante ao afastamento do bis in idem, a aplicação cumulativa da agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", e da majorante do art. 226, II, ambas do Código Penal é permitida, uma vez que a circunstância para agravar a pena decorre da prevalência das relações domésticas no ambiente familiar como elemento facilitador à prática do delito, enquanto, para aumentá-la, na terceira fase, fundamenta-se na condição de padrasto da vítima, situações que são inteiramente distintas.

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.868.342/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025, grifei.)

Por fim, quanto à alegação de bis in idem na aplicação simultânea da agravante do art. 61, II, “f”, e da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, não assiste razão à defesa. Conforme os fragmentos acima colacionados, as instâncias ordinárias utilizaram fundamentos distintos: de um lado, a coabitação foi considerada para fins da agravante; de outro, o parentesco direto (pai e filha) justificou a majorante.

Nesse compasso, esta Corte Superior de Justiça , ao julgar o Tema 1.215 (REsp 2.038.833/MG, REsp 2.048.768/DF e REsp 2.049.969/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe 18/11/2024), consolidou entendimento de que só haveria bis in idem se a única circunstância considerada fosse a relação de autoridade parental, o que não ocorreu no presente caso.

Diante‎ ‎de‎ ‎tais‎ ‎conside rações,‎ ‎portanto,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎vislumbra‎ ‎a‎ ‎existência‎ ‎de‎ ‎qualquer‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎passível‎ ‎de‎ ‎ser‎ ‎sanada‎ ‎pela‎ ‎concessão‎ ‎da‎ ‎ordem‎ ‎de‎ ‎ofício.

Ante‎ ‎o‎ ‎exposto,‎ não conheço do presente ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus.

Publique-se.‎ ‎

Intimem-se.‎ ‎

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)