0248390-23.2024.3.00.0000

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O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ no parecer de fls. 474-479.

A defesa requereu urgência no julgamento na petição de fls. 482-492, reiterado no pedido de tutela provisória antecipada de fls. 493-545, na qual pleiteia a suspensão do mandado de prisão até o julgamento definitivo do presente habeas corpus.

É o relatório.

Preliminarmente, quanto ao pedido de admissão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como assistente ou amicus curiae, deve-se considerar que o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, de natureza constitucional, voltada exclusivamente à tutela da liberdade de locomoção, de forma que o interesse da entidade representativa dos advogados não será decidida ainda que de forma colateral por meio do julgamento do pedido.

Ademais, é firme a jurisprudência das Cortes Superiores no sentido da impossibilidade de admissão de terceiros seja em favor do paciente seja pela acusação.

A propósito (grifei):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELA ASSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência dos tribunais superiores é unânime quanto à impossibilidade de aceitar a intervenção de terceiros ou a inclusão de assistente de acusação em ação constitucional de habeas corpus relativa a crime de ação penal pública, em razão das próprias características dessa ação, que possui um rito acelerado e visa à eliminação de constrangimento ilegal evidente.

2. Diante disso, "O assistente de acusação carece de legitimidade para o manejo de recurso ou ação para desconstituir decisão concessiva de habeas corpus." (AgRg no MS n. 12.213/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julgado em 3/2/2010, DJe de 8/3/2010) 3. Recurso não conhecido.

(AgRg no HC n. 921.723/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "ARINNA". CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ADMISSÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus e o recurso em habeas corpus se mostram incompatíveis com a intervenção de terceiros, em qualquer de suas modalidades, seja a favor ou contra o paciente/recorrente.

6. Recurso ordinário desprovido.

(RHC n. 169.313/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SÚCIA. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO EM CELA COMUM NÃO CONDIZENTE COM SALA DE ESTADO-MAIOR. LIMINAR INDEFERIDA. PET DO CFOAB REQUERENDO O INGRESSO NO FEITO NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. PACIENTE RECOLHIDO EM SALA DE ESTADO-MAIOR. EXISTÊNCIA DE VAGA ESPECIAL NA UNIDADE PRISIONAL. INSTALAÇÕES CONDIGNAS. ÁREA SEPARADA DOS PRESOS COMUNS. EXIGÊNCIA SUPRIDA. PRECEDENTES. INGRESSO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL COMO ASSISTENTE NO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. PROCESSO DE ÍNDOLE SUBJETIVA. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. ORDEM DENEGADA.

[...]

5. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requereu o ingresso no feito como assistente. Sem razão, porém, pois a despeito de possuir interesse direto na solução do presente mandamus, o certo é que se trata de ação que objetiva garantir a liberdade de locomoção da paciente, o que impede o seu ingresso na demanda (HC n. 368.510/TO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2017).

6. Ordem denegada. Pedido de intervenção como assistente, formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Petição n. 944.107/2021), indeferido.

(HC n. 694.310/RO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 17/12/2021.)

Esta Corte de Justiça já firmou compreensão de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Confiram-se, a respeito, os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 918.177/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024; e HC n. 740.303/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.

No caso em exame, verifica-se a ocorrência de ilegalidade flagrante apta a superar esse entendimento.

Sobre a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento de substituição da testemunha, o acórdão impugnado ressaltou (fls. 406-407 – grifei):

Com efeito, é inegável que uma testemunha imprescindível para a comprovação da inocência do réu sempre deve ser inquirida, independentemente da tempestividade do arrolamento, porque assim o impõe a prevalência das garantias constitucionais mais basilares (como presunção de inocência e ampla defesa) às normas processuais. Então, se pudesse ser constatada mínima possibilidade de a testemunha A L [omiti] contribuir para a constatação da inocência do ora acusado (ou até para ensejar dúvida a respeito, que já bastaria à absolvição), certamente este voto seria pelo acolhimento da pretensão anulatória.

Contudo, para começar, a testemunha em questão nem poderia ser ouvida com o compromisso de dizer a verdade, tratando-se de irmão do réu e ex-marido da mãe da vítima.

Outrossim, a própria defesa informa o que citado depoente poderia esclarecer em sua oitiva:

[...] No entanto, após a entrevista preliminar com o Acusado, constatou-se que seu irmão, senhor A L, além de esclarecer a inimizade existente entre A S e L C (muito antes da ocorrência policial sob os fatos sob judice), A estava na casa onde supostamente ocorreu o segundo fato, saiu para buscar ferramentas, mas RETORNOU.

Era sobre esse contexto que a DEFESA queria obter o seu esclarecimento, ou seja, sobre como estava a vítima quando retornou ao local dos fatos: se estava trancada no banheiro, se L C apresentou um comportamento estranho, se quando a menina foi transportada para casa de sua tia (consoante o seu relato) ela disse alguma coisa ou fez alguma coisa fora do comum.

Sobre a conversa que supostamente teve com sua ex-companheira, senhora A S, sobre os abusos. Se N apresentou comportamento anormal (insônia, incontinência urinária, automutilação etc.). Como se percebe, não eram questões irrelevantes e estão vinculadas umbilicalmente à ampla defesa de L C.

[...]

E o fato é que, no presente caso, quem imputa ao réu as condutas criminosas é a vítima, não a mãe dela. Então, afirmações contundentes a respeito de como a genitora da menina não presta, ou esclarecimentos inequívocos sobre um imenso ódio que ela tenha do réu, ainda que viessem a ser extraídos do testemunho em questão, não teriam relevância alguma para o deslinde do feito - pois não elidiriam o conteúdo do depoimento da própria jovem.

De outro lado, a intenção de provar uma eventual indução da filha a mentir, por essa mãe tão ardilosa e maquiavélica, só justificaria a oitiva testemunhal se o respectivo depoente, além de compromissado com a verdade, houvesse presenciado a mulher mandando/induzindo a menina a faltar com a verdade, ou então tivesse ouvido a própria vítima contar que injustiçou o acusado a mando/induzida pela mãe. E, como visto, não seriam nesse sentido as informações que a testemunha A L teria para dar, segundo se depreende das razões recursais.

Tanto não bastasse, diversas testemunhas arroladas pela Defesa desabonaram a conduta e o caráter da mãe da vítima perante o Juízo, atestando, inclusive, sua capacidade de engendrar tão abjeta injustiça - por não gostar do acusado. Consequentemente, no que se refere a essa capacidade de indução movida pelo ódio, tem-se farta prova oral produzida - que será analisada e ponderada na sequência, em análise de mérito -, dispensando-se a oitiva de mais uma pessoa para falar o mesmo.

E, finalmente, qualquer declaração de A L sobre o comportamento da menina agredida, depois ou na data de um dos fatos delitivos (quando teria estado na companhia dela e do réu por alguns momentos), não teria absolutamente nenhuma relevância. Afinal, ele não tem competência técnica para avaliar eventuais sinais de abuso sexual (que, quando presentes, podem ser demasiadamente sutis), e as crianças vítimas desses espúrios atos libidinosos, sabidamente, têm as mais diferentes reações; portanto, nada significaria eventual declaração, de sua parte, de "normalidade" ou "felicidade" da sua enteada.

Daí que estou rejeitando a preliminar, à míngua de mínimo prejuízo que se possa constatar para declarar a nulidade pretendida.

De leitura do acórdão impugnado, portanto, não se verifica a ocorrência do constrangimento ilegal apontado pela defesa, seja em razão de ser o magistrado o destinatário final da prova, a quem compete, de maneira fundamentada, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização de qualquer atividade probatória pleiteada pelas partes, seja em razão de a substituição de testemunhas configurar situação excepcionalíssima, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

Nesse sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Tendo sido a infração penal praticada em detrimento de interesse da entidade autárquica está configurada a competência da Justiça Federal, conforme dispõe o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal.

2. Nos termos da orientação desta Casa, o "indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias." (AgRg no RHC n. 189.189/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

3. Na linha da orientação desta Corte Superior, cuida-se de crime permanente a conduta daquele que recebe indevidamente benefício previdenciário de forma continuada. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.734.973/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. DOSIMETRIA DA PENA. MULTIRREICIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA AGRAVAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5. A substituição de testemunhas só é permitida em situações excepcionais, como falecimento ou impossibilidade de localização, o que não foi demonstrado no caso.

6. A condenação foi fundamentada em provas suficientes, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de drogas, não havendo cerceamento de defesa.

7. Não há bis in idem na utilização de condenações anteriores para majorar a pena-base como maus antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência, desde que as condenações utilizadas sejam distintas em cada fase da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.305.200/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 17/12/2024.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA APTA A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA POLICIAL. VIGILÂNCIA NO LOCAL DA PREPARAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. FUGA APÓS SER SOLICITADA A SAÍDA DO IMÓVEL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. QUEBRA DA CADEIA CUSTÓDIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE MOTIVADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

6. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019). Precedentes.

[...]

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.152.788/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)

Por fim, também não configura o alegado cerceamento de defesa o indeferimento de apresentação de sustentação oral por meio específico requerido pela defesa quando lhe foi oportunizada a manifestação por meio diverso, prevista em regulamentação interna da Corte local, justamente como ocorreu no caso do presente autos (fls. 386-388).

Confiram-se os precedentes de casos oriundos do mesmo Tribunal Superior (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. TESES DE NULIDADE. PLEITO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM TEMPO REAL, PRESENCIAL OU POR VIDEOCONFERÊNCIA. DESCABIMENTO. OPORTUNIZADA AO RECORRENTE A SUSTENTAÇÃO ORAL GRAVADA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. REGISTROS DE OCORRÊNCIA. AUTO DE APREENSÃO. AUTO DE RESTITUIÇÃO DE OBJETOS. INFORMAÇÕES. RELATÓRIO DE BUSCA. AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA E, NOTADAMENTE, A PROVA ORAL COLHIDA DURANTE A PERSECUTIO CRIMINIS.

[...]

4. [...] a defesa foi informada acerca da impossibilidade de realização de sustentação oral em tempo real, seja por meio presencial ou por meio de videoconferência, por impossibilidade técnica daquela Corte, motivada pela pandemia. Contudo, foi-lhe oportunizado o envio da sustentação oral gravada, garantindo-se, assim o referido meio de defesa ao patrono, nos termos do regulamento daquele Tribunal.

5. Inexiste nulidade do julgamento virtual, por cerceamento de defesa, considerando que foi oportunizada a atuação dos advogados do réu no julgamento do recurso apelatório, por meio de sustentação oral gravada em áudio ou áudio e vídeo, procedimento esse previsto, inclusive, em atos normativos acerca da sustentação oral durante a pandemia, destacando-se que os causídicos, devidamente intimados da data da sessão virtual, estavam devidamente alertados acerca do procedimento a fim de realizar a sustentação oral (HC n. 628.317/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/2/2021).

6. Não se verifica o cerceamento de defesa, haja vista que foi oportunizada a atuação dos advogados, por meio de sustentação oral gravada em áudio ou áudio e vídeo, procedimento esse previsto, inclusive, anteriormente no edital de julgamento do TJRS, destacando-se, da transcrição acima, que os causídicos já estavam alertados de que deveriam proceder na forma do artigo 3º do Ato nº 11/2020-1ª VP, acaso quisessem proceder a sustentação oral (AgRg no RHC n. 135.254/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.964.060/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

O pedido de tutela provisória antecipada fica prejudicado com o julgamento do mérito da impetração nessa decisão.

Ante o exposto, indefiro o pedido do Conselho Federal da OAB e, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Prejudicado o pedido de tutela provisória antecipada.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES