0248863-72.2025.3.00.0000

Habeas Corpus

GABINETE DO MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Institucional

• Como funciona
• Transparência

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ quatro questões em discussão: (i) reconhecer a nulidade da prova em razão de suposta entrada ilegal em domicílio; (ii) avaliar a suficiência das provas para manter a condenação por tráfico de drogas; (iii) verificar a configuração da associação para o tráfico; e (iv) decidir sobre a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) e eventual redimensionamento das penas.

III. RAZÕES DE DECIDIR A entrada domiciliar foi considerada lícita, uma vez que o réu, ao avistar a polícia, empreendeu fuga, sendo capturado em flagrante com entorpecentes, configurando fundada suspeita e situação de flagrância nos termos da jurisprudência consolidada do STF e STJ. Os depoimentos dos policiais militares foram uníssonos, coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova, revelando a prática do tráfico de drogas. A apreensão das substâncias, da balança de precisão e do dinheiro em espécie reforça a destinação mercantil. As versões dos acusados, que negaram a traficância e alegaram serem apenas usuários, não se sustentam diante das provas coligidas, não sendo verossímil a tese de “flagrante forjado”, especialmente em razão da legalidade da atuação policial e da ausência de indícios de má-fé. A absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico foi mantida, pois não ficou demonstrada a estabilidade e permanência da união entre os réus, conforme exige o tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas. A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 foi afastada, pois ambos os réus apresentavam condenações anteriores pelo mesmo delito, evidenciando dedicação à atividade criminosa. A pena foi fixada de forma fundamentada com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial o concurso de agentes, aplicando-se a "teoria das margens de jogo", o que afasta necessidade de redimensionamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE: Recursos do Ministério Público e das defesas desprovidos.

Tese de julgamento: 1. É válida a entrada domiciliar sem mandado judicial quando precedida de fundada suspeita e situação de flagrante delito, comprovada pela fuga do agente e subsequente apreensão de drogas. 2. A palavra dos policiais, quando firme, coerente e isenta de vícios, possui valor probante para fundamentar condenação penal. 3. A configuração do crime de associação para o tráfico exige estabilidade e permanência na atuação delitiva, não se caracterizando por meras ações concomitantes. 4. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável ao agente que possui condenações anteriores por crimes da mesma natureza, denotando dedicação à atividade criminosa.

No presente writ (e-STJ, fls. 2/9), a impetrante afirma que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente na terceira fase da dosimetria de sua pena. Para tanto, alega que ele faz jus à minorante do tráfico privilegiado, haja vista que a mera referência à existência de ações penais em curso não configura argumento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, imperativo o reconhecimento da forma privilegiada do delito (e-STJ, fl. 7).

Assevera também que a ausência de motivação idônea para deixar de reconhecer o tráfico privilegiado viola ao Princípio Constitucional da Motivação das Decisões Judiciais. Note-se que, também nesse aspecto, que não foram indicados elementos concretos e idôneos que possam demonstrar a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence ou a dedicação à atividade criminosa, uma vez que o paciente é PRIMÁRIO (e-STJ, fl. 8).

Diante disso, requer, liminarmente, que o paciente aguarde em liberdade o julgamento definitivo desta impetração e, no mérito, a revisão da dosimetria da pena do paciente, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

O pedido liminar foi indeferido pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – Vice-Presidente, no exercício da Presidência do STJ –, às e-STJ, fls. 603/604, e as informações foram prestadas às e-STJ, fls. 617/619 e 620/644.

O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 646/648, opinou pelo não conhecimento do mandamus.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional e a substituição da reprimenda.

Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE n. 1.283.996 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

Sob essas balizas, ao julgar o apelo defensivo e rechaçar a aplicação da referida minorante, o relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 65/66, destaquei):

[...]

No tocante à pena, a Defesa requereu o reconhecimento da privilegiadora do §4ª, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, bem como a redução da pena-base pelo afastamento da vetorial das circunstâncias do crime, considerada negativa.

Na sentença, as penas foram assim fixadas:

a) PAULO ROBERTO MEDEIROS SPERB

A culpabilidade, entendida como o juízo da reprovação da conduta, é normal à espécie. O denunciado não registra antecedentes criminais, em que pese apresente registros em sua certidão judicial criminal, contando inclusive com sentença condenatória, apenas que provisória (evento 172). Conduta pessoal e personalidade do agente sem maiores informações nos autos. Motivos do crime adequado à generalidade dos casos. Circunstâncias do delito lhe são desfavoráveis, sendo relevante apontar o acusado cometeu o crime em concurso de pessoas, o que, embora não demonstre associação para o tráfico, evidencia um elo momentâneo entre as partes, de forma a facilitar a consecução do objetivo ilícito. Consequências do delito, normal, sendo relevante apontar, na forma do art. 42 da Lei 11.343/2006, que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas, embora evidencie a traficância, não indica se tratar o réu de expressivo traficante, inexistindo, ainda, prova de que a traficância por si exercida seja de maior extensão ou alcance social. Não há, ainda, participação de vítima a ser considerada.

Sendo desfavorável ao réu uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006, aumento a pena-base em 1/6, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão., a qual torno definitiva diante da ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

Para o cumprimento da pena estabeleço inicialmente o regime semiaberto.

Subtraindo da pena fixada o tempo de prisão provisória já cumprido (224 dias), a pena restante é de 05 anos, 02 meses e 16 dias de reclusão.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP), bem como inviável a suspensão condicional da pena (art. 77, do CP).

Com relação à pena de multa, considerando que desfavorável uma das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/2006), fixo-a em 550 dias/multa –, em valor equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, posto que, neste particular, presume-se a incapacidade financeira do condenado, haja vista a inexistência de prova em sentido contrário.

[...]

Conforme fundamentação, as circunstâncias do crime se mostraram desfavoráveis, já que cometido em concurso de agentes, o que teria facilitado a execução do delito.

Deveras, a despeito de o vínculo entre os réus não caracterizar associação para o tráfico, é inegável o liame subjetivo entre os increpados, que praticaram, em comum acordo e esforço, o crime de tráfico de drogas, o deve ser valorado negativamente.

Quanto ao pleito de reconhecimento da privilegiadora, tenho que inviável seu acolhimento.

Isso porque, a despeito de as condenações de Paulo não terem trânsito em julgado, certo é que as diversas condenações pelo mesmo delito indicam sua dedicação à atividade criminosa.

Consoante visto acima, a minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada porque o paciente responde a outras ações penais pelo mesmo delito (e-STJ, fl. 66), o que seria indicativo de sua dedicação a atividades criminosas; todavia, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mormente considerando-se que a quantidade e diversidade de entorpecentes aprendidos não é fato revelador de habitualidade delitiva, mas sim da prática da mercancia espúria.

Ao ensejo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO PROVIDO.

[...]

2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a indicação da quantidade de drogas apreendida, isoladamente, sem a expressa referência a circunstâncias concretas adicionais, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Tendo o Tribunal de origem decidido pelo afastamento da causa de diminuição em razão da dedicação à atividade criminosa, considerando, para tanto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, tratando-se de 478 comprimidos de ecstasy, deve ser reconhecida manifesta ilegalidade, restabelecendo-se a sentença condenatória.

4. Agravo regimental provido para restabelecer a sentença condenatória (AgRg no AREsp n. 1.746.751/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade delitiva do paciente ou ser ele integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 27,2g de maconha e 43,8g de cocaína - não se mostra excessiva para impedir a concessão de benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão mais 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto (HC n. 517.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 30/9/2019, grifei).

Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa especial de diminuição na hipótese dos autos, a qual deve incidir, de ofício, na fração máxima de 2/3, haja vista a quantidade de entorpecente apreendido – 5,3g de crack e 1,5g de maconha (e-STJ, fl. 60) –. Passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas.

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e reconhecida a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, torno as reprimendas do paciente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão (equivalente a 705 dias), além de 194 dias-multa.

Operada a detração penal, no montante de 224 dias, as sanções do paciente ficam definitivamente estabilizadas em 1 ano, 3 meses e 26 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando a tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.

Quanto ao resgate da reprimenda, fica mantido no regime inicial semiaberto, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal.

Pelas mesmas razões, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, ex officio, para fixar ao paciente as penas de 1 ano, 3 meses e 26 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

É o relatório.

Decido.

Em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.

À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que, de todo modo, poderá ser mais bem avaliado no momento do julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos, no prazo de 10 dias.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Vice-Presidente, no exercício da Presidência

LUIS FELIPE SALOMÃO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL