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Logo, constatada a existência de fundadas suspeitas para a abordagem e buscas, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, e em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, justificado o afastamento da preliminar de ilegalidade e consequente condenação dos embargantes.

[...]

Assim, inexiste o alegado constrangimento, pois este Superior Tribunal admite a busca pessoal desde que fundada em elementos objetivos e concretos que demonstrem a suspeita razoável da prática de crime. No caso, diante da verificação dos policiais militares de que o denunciado trazia um volume anormal na cintura, o que, aliado à sua excessiva inquietação e da denunciada ao avistarem a viatura, a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP restou configurada (HC n. 859.190/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 22/10/2024).

JÁ quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena, verifica-se a ocorrência do ilegal constrangimento em relação à paciente Vitoria, pois o Magistrado singular, em que pese tenha reconhecido não ser a ré reincidente ou possuidora de maus antecedentes, aplicou o percentual mínimo com base em ações penais em curso ao sustentar que a sentenciada Vitória efetivamente não é reincidente, tampouco possui maus antecedentes, e não havendo demonstração cabal de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa, deve incidir a especial diminutiva do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, contudo, na fração mínima de 1/6 [um sexto], em razão da existência de três ações penais em tramitação, duas delas aguardando-se audiência de instrução e outra com sentença penal condenatória pendente o trânsito em julgado (fl. 821).

Ocorre que este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (REsp n. 1.977.027/PR, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/8/2022).

Ademais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral) – (AgRg no HC n. 762.383/SP, Ministro João Otavio de Noronha, Quinta Turma, DJe 30/9/2022 – grifo nosso).

Dessa forma, configurado constrangimento ilegal passível de correção por esta via, necessária a aplicação da indicada minorante em seu patamar máximo.

Redimensionando-se a reprimenda imposta, temos:

Mantida a fixação da pena na primeira e segunda fases em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na terceira etapa, aplico a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, resultando a reprimenda em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras circunstâncias legais.

Fixo o regime inicial aberto de expiação.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado em percentual máximo, resultando a reprimenda imposta à paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, no regime inicial aberto.

Comunique-se com urgência.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.