0248904-39.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

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II. Questão em discussão: I) Se o conjunto probatório é suficiente para sustentar as condenações impostas aos réus pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico; II) Se é possível a desclassificação da conduta imputada ao réu Vinícius para o crime de posse de entorpecente para uso pessoal; III) Se há elementos que autorizem o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em favor do réu Juliandry; IV) Se é cabível o redimensionamento das penas aplicadas, com eventual afastamento do concurso material ou revisão da pena de multa; V) Se o regime prisional fixado comporta alteração, especialmente quanto ao réu Vinícius, e se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é admissível.

III. Razões de decidir: As provas constantes dos autos, especialmente os depoimentos policiais e os elementos de convicção colhidos na fase de instrução, demonstram de forma consistente o envolvimento dos réus nas práticas ilícitas descritas na denúncia. A alegada fragilidade probatória não se sustenta diante da coerência dos relatos e da apreensão de substâncias entorpecentes. Não há margem para a desclassificação da conduta de Vinícius para uso pessoal, considerando a quantidade de droga apreendida e o contexto da ação. A presença de elementos que indicam habitualidade na traficância impede o reconhecimento do tráfico privilegiado aos réus. A dosimetria das penas foi devidamente fundamentada e não comporta reparos, salvo quanto ao regime inicial de cumprimento da pena imposta a Vinícius, que comporta fixação no semiaberto, por ser primário e ter recebido pena de oito anos. As demais teses defensivas foram corretamente afastadas. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se incabivel, diante do não preenchimento dos requisitos indicados no art. 44 do CP.

IV. Dispositivo e Tese: Recursos desprovidos. De oficio, fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao réu Vinícius, mantidas as demais disposições sentenciais. Tese: I) A condenação por tráfico e associação para o tráfico pode ser mantida quando amparada em prova segura e coerente; II) A desclassificação para posse de drogas e o tráfico privilegiado exigem requisitos específicos que não se presumem; III) O regime prisional pode ser fixado no semiaberto, de oficio, quando presentes os requisitos legais do art. 33, §2°, "b", do Código Penal, ainda que não requerido expressamente."

No presente writ, a Defensoria Pública alega que a condenação por associação para o tráfico não se sustenta, pois não há provas concretas da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados, requisitos essenciais para a configuração desse delito.

Subsidiariamente, aduz a ocorrência de bis in idem na fixação da pena-base do paciente Fernando Sanchez Furtado, porquanto as circunstâncias do crime, como a natureza e quantidade da droga apreendida, foram valoradas negativamente para exasperar a pena-base, mesmo sendo elementos inerentes ao próprio tipo penal.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para absolver os pacientes do crime de associação ao tráfico ou revisar a dosimetria da pena de Fernando.

Pedido liminar indeferido às fls. 455/456.

Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 468/471, pela concessão parcial da ordem, de ofício, estendendo-se os efeitos da decisão aos corréus que se encontram na mesma situação fático-processual (art. 580 do CPP).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

A irresignação da defesa foi examinada na Corte estadual, com estes fundamentos (fls. 18/24):

"No que diz respeito ao crime de associação para o tráfico de drogas, coaduno com o entendido do sentenciante, porquanto ficou demonstrado o vínculo associativo, estável e permanente entre os acusados.

As conversas extraídas do aparelho celular de Juliandry denotaram a prática, pelos acusados, do crime de associação para o tráfico, conforme trecho que extraio da sentença:

"A corroborar, ao ser deferida quebra de sigilo por este Juizo, no celular do acusado Juliandry, possível verificar pelo relatório das ps. 154/156 que o acusado tirou fotografia ao lado de um pé de maconha e outra ao lado de várias cédulas de R$50.00, inclusive recebeu fotografia do acusado Fernando, de um tijolo de maconha em cima de uma balança digita! (fl. 154), restando nitidamente demonstrada a relação de estabilidade e habitualidade entre eles ".

Como se vê, os acusados Juliandry e Vinícius eram responsáveis por comercializar as substâncias, além de ter sido comprovado que Fernando emprestou o carro de sua propriedade para facilitar a entrega das substâncias.

Não fosse isso, em momento anterior a abordagem policial, os acusados estavam na casa de Fernando, o que respalda ainda mais a versão acusatória, uma vez que a residência de Fernando era conhecida como ponto de tráfico.

Assim, inarredável a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

[...]

(ii) Dosimetria

Na fixação da pena, assim procedeu o I. Juiz:

[...]

Para VINÍCIUS

Do 1° fato (tráfico de drogas)

A culpabilidade, identificada como o grau de reprovabilidade da conduta, não excedeu o ordinário ao tipo. O acusado é primário (fl, 187). A conduta social não foi desabonada. A personalidade não apresenta traços dissonantes que possam repercutir no apenamento básico. Motivos ínsitos ao tipo (lucro fácil). As circunstâncias do crime, considerando a natureza e quantidade de droga apreendida, excederam o ordinário, porquanto houve apreensão de crack, substância de alta letalidade. Conseqüências normais á espécie delitiva. Não há se falar em comportamento da vítima tendo em vista a natureza do crime. Ante tais comemorativos, fixo a pena-base em 05 anos e 07 meses de reclusão. Ausentes agravantes. Presente a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP), atenuo a pena em 1/6, mantendo-a, entretanto, no mínimo legal, em conformidade com a Súmula n*" 231, do STJ. Ausente causa de aumento ou diminuição, torno a pena DEFINITIVA em 05 (cinco) anos de reclusão.

Do 2° fato (associação para o tráfico)

A culpabilidade, identificada como o grau de reprovabilidade da conduta, não excedeu o ordinário ao tipo. O acusado é primário (fl. 189). A conduta social não foi desabonada. A personalidade não apresenta traços dissonantes que possam repercutir no apenamento básico. Motivos ínsitos ao tipo (lucro fácil). As circunstâncias do crime, considerando a natureza e quantidade de droga apreendida, excederam o ordinário, porquanto houve apreensão de crack, substância de alta letalidade. Conseqüências normais á espécie delitiva. Não há se falar em comportamento da vítima tendo em vista a natureza do crime. Ante tais comemorativos, fixo a pena-base em 03 anos e 05 meses de reclusão. Ausentes agravantes. Presente a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP), atenuo a pena em 1/6, mantendo-a, entretanto, no mínimo legal, em conformidade com a Súmula n° 231, do STJ. Ausente causa de aumento ou diminuição, tomo a pena DEFINITIVA em 03 anos de reclusão. Reconhecido o concurso material entre as práticas delitivas. na forma do art. 69 do CP, fixo a PENA TOTAL DEFINITIVA em 08 anos de reclusão, e 1.500 dias-multa. á razão unitária de 1/30 do salário-mínimo.

Para FERNANDO

Do 2º fato (associação para o tráfico)

A culpabilidade, identificada como o grau de reprovabilidade da conduta, não excedeu o ordinário ao tipo. Em que pese os registros criminais contra si, o réu è tecnicamente primário (consulta atualizada em anexo). A conduta social não foi desabonada. A personalidade não apresenta traços dissonantes que possam repercutir no apenamento básico. Motivos ínsitos ao tipo (lucro fácil). As circunstâncias do crime, considerando a natureza e quantidade de droga apreendida, excederam o ordinário, porquanto houve apreensão de crack, substância de alta letalidade. Conseqüências normais à espécie delitiva. Não há se falar em comportamento da vítima tendo em vista a natureza do crime. Ante tais comemorativos, fixo a pena-base em 03 anos e 05 meses de reclusão. Ausentes agravantes e atenuantes. Ausente causa de aumento ou diminuição, torno a pena DEFINITIVA em 03 anos e 05 meses de reclusão.

[...]

b.l) Réu Vinícius - tráfico de drogas

Quanto à pena-base, estimo correto o aumento operado pelo I. Juiz, ao considerar a natureza e quantidade das substâncias apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade, a pena foi reduzida em 1/6, mantendo-se no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Ausentes outras causas modificadoras, resta a pena definitiva em 05 anos de reclusão.

b.2) Réu Vinícius - associação para o tráfico

A basilar foi fixada em 03 anos e 05 meses, considerando a negativação do vetor circunstâncias.

Em atenção a fundamentação supramencionada, tenho que o incremento operado não é excessivo, bem como revela-se suficiente para reprovação do delito, de modo que mantenho a pena-base nos termos da sentença.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade. a pena foi reduzida em 1/6, mantendo-se no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Ausentes majorantes ou minorantes, fixo a pena definitiva em 03 anos de reclusão.

Por fim, razão não assiste à Defesa ao requerer o reconhecimento de crime único entre os fatos pelos quais o réu Vinícius foi condenado. Isso porque, tratam-se de delitos autônomos e distintos, tutelando bens jurídicos diversos, mostrando-se totalmente inviável outra forma de concurso de crimes que não seja o material.

Desse modo, presente o concurso material, vai mantida a pena em 08 anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, ante a primariedade do acusado, nos termos do art. 33, §2°, alínea "b". do CP.

c) Réu Fernando - associação para o tráfico

A basilar foi fixada acima do mínimo legal, considerando a negativação do vetor circunstâncias.

No caso, tenho que a fundamentação lançada pelo I. Juiz é idônea e o aumento operado é proporcional, de modo que vai mantida a pena-base nos termos da sentença.

Ausentes outras causas modificadoras, resta a pena definitiva em 03 anos e 05 meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2°, alínea "b", do CP.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos e, de ofício, fixar o regime inicial semiaberto, para o correu Vinícius, mantidas as demais disposições sentenciais."

No tocante à pretendida absolvição pelo crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06, a leitura atenta do julgamento impugnado revela que a extração de dados do celular apreendido de corréu revelou imagens que demonstravam a estabilidade e a permanência da associação criminosa. As provas mostraram a participação dos demais réus na empreitada criminosa.

É dizer, após detida análise do conjunto fático-probatório, sobreveio a conclusão da presença de acervo suficiente à condenação dos pacientes pelos crimes de associação para o tráfico de drogas.

A intelecção alcançada encontra-se harmônica com o sistema da livre apreciação de provas vigente no ordenamento jurídico, orientado pelo princípio do livre convencimento motivado.

Diante do contexto delineado na origem, para se acolher as teses da defesa e concluir pelas nulidades apontadas ou desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias na prolação do decreto condenatório, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico.

3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

4. As instâncias ordinárias consideraram devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de drogas apreendidas e por ser o réu policial militar, a evidenciar que atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Matéria não analisada pelo Tribunal de origem não pode ser diretamente apreciada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 617.823/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO DE TODO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA APLICAÇÃO DA BENESSE. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

III - Inicialmente, quanto a pleito de absolvição do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na inexistência de animus associativo permanente e duradouro, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões da eg. Corte de origem, soberana na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020).

IV - Nesse compasso, mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 600.096/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.)

Noutro enfoque, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.

No caso em análise, a quantidade e natureza das drogas apreendidas – 2,38g de maconha e 4 pedras de crack – não se reveste de reprovabilidade que exceda a abrangência do tipo penal e justifique um incremento na pena-base, em observância ao disposto nos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do CP.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. ART. 654, § 2.º, DO CPP. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REPRIMENDA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

- Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

- Na hipótese, "[n]a primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, em razão da enorme quantidade de maconha apreendida" (fl. 19). Porém, ao contrário do que afirmado na origem, a quantidade de droga encontrada, embora não seja insignificante, também não desborda do ordinário das apreensões em flagrantes de tráfico - 536,9 gramas de maconha (e-STJ fl. 61) -, não autorizando o incremento punitivo, na primeira fase da dosimetria. Dessarte, correta a concessão da ordem, de ofício, para retornar a pena-base do agravado ao mínimo legal.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 684.082/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/8/2021.)

Passo ao redimensionamento da pena de Fernando.

Seguindo os critérios acima mencionados e afastada a análise desfavorável da quantidade e natureza da droga apreendida, fixo a pena-base do crime de associação para o tráfico no mínimo legal, qual seja, 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, que estabiliza-se em definitivo, pois ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, tampouco causas de diminuição e de aumento.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do writ, contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena cominada ao paciente Fernando, ao patamar de 3 anos de reclusão, além de 700 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

É o relatório.

Decido.

Em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.

À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que, de todo modo, poderá ser mais bem avaliado no momento do julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Vice-Presidente, no exercício da Presidência

LUIS FELIPE SALOMÃO