0249014-72.2024.3.00.0000

HC 927857/SP (2024/0249014-2)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:RICARDO RODRIGUES MARTINSADVOGADO:RICARDO RODRIGUES MARTINS - SP243063IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:B M NINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de B. M. N., em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (1502443-24.2020.8.26.0073).

O acórdão impugnado possui a seguinte ementa (e-STJ fls. 36-72):

APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas, tentativa de estupro de vulnerável, porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e fornecimento de bebida alcóolica à criança ou adolescente - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas fixadas com critério - Regime inicial fechado para os delitos apenas com reclusão e regime inicial semiaberto para o crime apenado com detenção - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recurso parcialmente provido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 15 (quinze) anos e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 2 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006; no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003; e no art. 217-A, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal; e 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 243 do ECA

O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista a necessidade da desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de entorpecente para consumo próprio, considerando a ausência de provas da finalidade comercial da substância apreendida.

Requereu, liminarmente e no mérito, a desclassificação delitiva.

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 75-76).

Informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau (e-STJ fls. 82-87) e pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 88-173).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ conforme parecer que possui a seguinte ementa (e-STJ fls. 177-179):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS, TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCÓOLICA À CRIANÇA OU ADOLESCENTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO AMPARADA NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. NECESSÁRIO O REEXAME DE FATOS E PROVAS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.

É o relatório. DECIDO.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Na petição de Habeas Corpus impetrada em favor de B. M. N., foram apresentados os seguintes pontos de impugnação: (i) insurge-se contra a caracterização do crime de tráfico de drogas baseada apenas na quantidade de maconha apreendida (20,55 gramas), sem outros elementos probatórios que comprovem a traficância; (ii) argumenta que a droga encontrada era destinada ao consumo próprio, uma vez que foi localizada em sua residência e não estava fracionada, mas em porção única; (iii) sustenta a necessidade de prova segura e concludente da mercancia, não podendo a condenação se basear em mera presunção decorrente da quantidade; (iv) requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06); e (v) pleiteia a concessão de liminar, sob o argumento de que sua não concessão frustraria a pretensão e o direito do paciente.

Da análise dos autos, verifico que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa, especificamente pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Interposto recurso de apelação, foi desprovido, fundamentando-se, quanto ao pedido de desclassificação do delito de tráfico para porte de substância entorpecente para uso próprio, o seguinte (e-STJ fls. 59-60):

Em relação ao delito de tráfico de drogas, pela observância da prova colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido (maconha), é evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros. Assim, a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre outras, a conduta de “manter em depósito” substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Dessa forma, é de rigor manter a condenação do apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

O artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006 prevê que a determinação das “drogas” serem, ou não, destinadas a venda, deve-se levar em conta: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Incogitável, também, a desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato do apelante ser usuário de droga, condição que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação nº 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).

Sobre a circunstância fática da prisão, destaca-se trecho da sentença de primeiro grau (e-STJ fls. 18-20):

B.M.N., qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, no artigo 243, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 217-A, caput, combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, todos na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, porque, segundo a denúncia, no dia 14 de setembro de 2020, por volta das 03h10min, na Rua Turquia, nº. 300, Terras de Santa Cristina I, no município de Arandu, comarca de Avaré, o denunciado tinha em depósito, para fornecimento a terceiros, 02 (duas) porções de “Cannabis Sativa L”, vulgarmente conhecida como maconha, embaladas em material plástico transparente, pesando cerca de 20,550g (vinte gramas e quinhentos e cinquenta miligramas), apreendidas conforme auto de exibição e apreensão de fls 13/14 e constatadas como tais, pelo laudo de exame químico toxicológico de fls 127/129, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como forneceu, gratuitamente, uma porção da mesma substância, em forma de cigarro, para consumo da adolescente S.L.T., com 13 anos de idade, igualmente, sem autorização em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, também, que nas mesmas condições supracitadas, o acusado possuía arma de fogo, pistola, da marca Taurus, calibre .380, com a numeração suprimida, além de 45 (quarenta e cinco) cartuchos íntegros, calibre .380, CBC, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Consta, ainda, que na mesma data, horário e local supramencionados, o acusado forneceu, gratuitamente, bebida alcoólica, à adolescente S.L.T., com 13 anos de idade.

Consta, por fim, que na mesma data, horário e local acima descritos, o acusado tentou ter conjunção carnal com a adolescente S.L.T., com 13 anos de idade, somente não conseguindo, por circunstâncias alheias à sua vontade.

Segundo o apurado, o denunciado tinha em depósito, em sua residência, para fornecimento a terceiros, as citadas porções de maconha, bem como possuía a referida arma de fogo com a numeração suprimida e os citados cartuchos, do mesmo calibre.

Na data em questão, reuniu-se, em sua casa, com um amigo, com A.L.L. e com a adolescente de 13 anos, S.L.T..

Durante a reunião, forneceu cerca de três latas de cerveja e doses de Whisky à menor, dizendo a ela que “iria ficar doidona, pois, havia docinho na bebida”. Além disso, ele confeccionou um cigarro de maconha e entregou a ela que, devido ao consumo das bebidas alcoólicas e da droga, começou a sentir-se mal. Ele a acomodou no sofá e começou a despi-la, tirando sua calça, com a intenção de praticar conjunção carnal. Enquanto assim agia, ele se dirigiu a A.L. e mandou que fosse embora, todavia, ela se recusou, impediu que ele continuasse e disse que somente iria embora, acompanhada da vítima.

Diante disso, ele a ameaçou, afirmando que, “realmente, elas não sairiam”. Em seguida, foi até o quarto e voltou empunhando a mencionada arma de fogo e, exibindo-a, repetiu a ameaça, afirmando que elas não sairiam da casa. Em determinado momento, ele voltou para o quarto, quando A.L. e a adolescente S. deixaram o local e se esconderam numa mata, o que impediu que ele prosseguisse com seu intento de manter relação sexual com a menor.

Ele chegou a procura-las, com a arma em punho, todavia, não as encontrou.

Quando a busca cessou, elas deixaram a mata e caminharam até encontrar uma residência, onde pediram socorro. A moradora da casa acionou os seguranças do condomínio, que entraram em contato com Policiais Militares. Estes compareceram e localizaram a arma de fogo, as munições, um celular, a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) e a droga.

Quanto ao pedido desclassificatório, cabe consignar que, embora o crime de tráfico de entorpecentes seja de ação múltipla, sendo suficiente o implemento de qualquer dos verbos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o agente seja flagrado em atos de traficância ou que seja comprovada a finalidade mercantil por outros meios, como petrechos usualmente utilizados na traficância, quantidade incompatível com a figura do usuário, etc.

Entretanto, na espécie, da leitura da transcrição supra, a qual faz referência aos fundamentos constantes da sentença, sem a necessidade de revolvimento do acervo probatório, não há prova contundente de que o recorrente estava efetivamente traficando, com destaque para a ínfima quantidade dos entorpecentes apreendidos (20,55 gramas de maconha).

De fato, conforme referido na sentença, a substância entorpecente foi apreendida na casa do paciente, sem que fosse constatada situação de mercancia, não sendo possível extrair referida conclusão a partir do relato da vítima, fragilizando-se, portanto, a apontada traficância mencionada pelos policiais condutores do flagrante.

Desse modo, a apreensão envolveu ínfima quantidade de drogas, o réu não foi flagrado em atos de comércio, não foram apreendidos petrechos indicativos de traficância, não sendo suficiente o fato de oferecer entorpecente às suas acompanhantes, apontamentos que não possuem aptidão para, isoladamente, confirmar a imputada traficância.

Incide, no caso, tema 506 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, tese fixada por maioria no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Em hipótese análogas, decidiu esta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 3,35 G DE COCAÍNA E 5,27 G DE COCAÍNA, NA FORMA DE CRACK. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA A DECISÃO QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADESÃO AO VOTO-VISTA PROFERIDO NA SESSÃO DE JULGAMENTO, NO SENTIDO DE SE CONCEDER ORDEM DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE APETRECHOS DESTINADOS À PRODUÇÃO, FABRICAÇÃO E COLOCAÇÃO À VENDA DO ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO.

1. Em que pese o relator tenha proferido voto, inicialmente, mantendo a decisão monocrática na qual foi retificada a reprimenda imposta ao agravado, após voto-vista e necessária reflexão durante a sessão de julgamento na Turma, mostrou-se imperiosa a desclassificação da conduta atribuída ao acusado para posse de drogas destinada ao consumo pessoal.

2. O ponto crucial que ensejou reflexão por parte da Turma julgadora, consiste no fato de que, além da pouca quantidade de droga apreendida em poder do ora agravado, não foram encontrados apetrechos que denunciariam a prática da comercialização do entorpecente, como balança de precisão, embalagens ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou colocação à venda do entorpecente. Além disso, o antecedente que o réu ostenta não consiste em crim e idêntico ou semelhante, mas delito contra o patrimônio.

3. Acrescente-se o fato de que os policiais que fizeram a abordagem e apreensão da droga consignaram que não avistaram o réu comercializando o material, existindo, apenas, a alegação de que o acusado, aparentemente quando não informado de seus direitos constitucionais, entre eles o de permanecer calado, teria afirmado que cometera a traficância e que possuiria mais entorpecente em sua residência.

4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental ao qual se nega provimento. Concedido habeas corpus de ofício, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse de droga destinada ao consumo pessoal. (RCD no HC n. 801.052/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 9/10/2023.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.

2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do êcomércio ilícito. 6

6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito. (HC n. 497.023/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 21/6/2019.)

Nesse contexto, resulta imperativa a desclassificação da conduta do recorrente para uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de advertência sobre os efeitos das drogas.

Intime-se.