0249030-89.2025.3.00.0000

• MARCELO DE ANDRADE PASSOS

  OAB/ES 9372

Institucional

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Cinge-se a controvérsia acerca de alegação de constrangimento ilegal e cerceamento de defesa resultante de não constar do sistema PJE o nome dos advogados ao mesmo tempo como mandatários do paciente, sendo que no primeiro grau constou o nome de um advogado, e no segundo grau do outro, ambos constantes da procuração.

Para melhor análise da controvérsia, transcrevo a ementa da decisão colegiada:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Presentes a materialidade e autoria de conduta materialmente típica, ilícita e culpável, não há que se falar em absolvição. 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima ganha extrema relevância para a formação da convicção do magistrado, especialmente quando corroborada pelos demais elementos dos autos. Precedentes. 3. A pena-base fixada encontra-se devidamente fundamentada, sendo que o quantum de exasperação proporcional e razoável. 4. Recurso conhecido e desprovido.”

O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em substituição a recurso próprio, não podendo ser conhecido.

Ressalto que a Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, pontuo que a instância originária consignou, de maneira fundamentada, a inexistência de prejuízo, e a regularidade processual.

Transcrevo o trecho do acórdão que trata do tema:

“[...] conforme bem pontuado pela decisão de ID 14165922, verifica-se que a certidão de ID 14161853 atesta que a intimação do advogado Paulo Vinicius Moreira Raposo de Aguiar acerca da inclusão do processo em pauta para a 14ª Sessão de Julgamento virtual foi devidamente disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 12 de setembro de 2024. Igualmente, a cópia do Diário da Justiça eletrônico (ID 14162763) corrobora tal informação, mencionando expressamente Anezio Furtunato como apelante e Paulo Vinicius Moreira Raposo de Aguiar como seu representante. Além disso, a intimação do acórdão (ID 10173946) foi realizada pelo sistema P Je em 01 de outubro de 2024, também destinada “ao advogado cadastrado de Anezio Fortunato”. Nesse cenário, em que pese os argumentos apresentados pela defesa, impende ressaltar que a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores é uníssona no sentido de que, havendo mais de um advogado regularmente constituído nos autos, e na ausência de pedido expresso para que as intimações sejam realizadas em nome de todos ou de um específico, a intimação feita em nome de apenas um deles é plenamente válida e suficiente para a comunicação do ato processual, senão vejamos: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTABELECIMENTO. AUSÊNCIA DE PEDIDO PARA INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO IMPETRANTE. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA PARA SUBSTITUIR DESEMBARGADOR FEDERAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. (...) 3. Ainda que superado tal óbice, o paciente passou a ser representado nas instâncias de origem pelos advogados substabelecente e substabelecido, não havendo qualquer nulidade processual em relação à intimação da pauta de julgamento da apelação criminal ter sido efetuada em nome de um deles. 4. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que, “havendo mais de um advogado regularmente constituído, sem nenhuma ressalva ao recebimento de intimação, basta, para sua validade, que a publicação seja feita em nome de um deles” (Ext 913-ED, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 26.11.2004). 5. O fato de a Juíza Federal integrar a Turma Julgadora como revisora não é capaz de acarretar, por si só, a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal. (...) 7. No julgamento do HC 81.964/SP, rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 28.2.2003, a 2ª Turma desta Corte declarou que, “não comprovada a configuração de prejuízo, não há que se falar em cerceamento de defesa (Súmula 523), quando juiz federal integrava a Turma Julgadora como revisor”. (HC 102433, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28-02-2012, D Je-234 DIVULG 28-11-2012 PUBLIC 29-11-2012 EMENT VOL-02669-01 PP-00001) (Grifei) [...] No caso em tela, conforme se atesta na procuração de fl. 51 (ID 8361533), não consta qualquer pedido ou ressalva da defesa para que as intimações fossem realizadas em nome de ambos os advogados. Com efeito, o patrono que foi efetivamente intimado, Paulo Vinicius Moreira Raposo de Aguiar, era parte integrante da procuração conjunta apresentada pelo réu e encontrava-se regularmente habilitado no processo em segundo grau. De fato, é inegável que houve uma falha técnica da serventia ao não incluir ambos os patronos no sistema eletrônico no momento da conversão dos autos físicos para eletrônicos, todavia, a simples existência de uma falha formal, por si só, não é suficiente para ensejar a nulidade dos atos processuais, mormente quando não se demonstra prejuízo concreto à parte.[...]”

Isento de dúvidas que a cada intimação, ao menos um dos advogados foi regularmente intimado, possuidor de plenas condições de atuar no processo, sem qualquer impedimento de acesso ou manifestação, não se configurando cerceamento de defesa, vez que inexiste qualquer prejuízo demonstrado ou percebido.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "não havendo pedido expresso para que as intimações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado ou ainda em nome de todos os patronos, é suficiente para a validade do ato processual a intimação de apenas um dos causídicos quando o réu é representado por mais de um advogado"(HC n. 536.255/PA, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

No caso, não consta dos autos nenhuma menção a pedido expresso da defesa para que as intimações fossem realizados em nome de todos os defensores constituídos. Logo, a intimação em nome de um dos causídicos não macula o exercício do direito de defesa.

Lição basilar do direito processual penal o princípio pas de nulittè sans grief, segundo o qual para haver decretação de nulidade, deve-se demonstrar e provar o efetivo prejuízo sofrido pelo réu, o que não ocorreu.

Acerca do tema, trago à colação os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉRCIA DA DEFESA. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. POSTERIOR NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO DE TODOS OS CAUSÍDICOS CONSTITUÍDOS. NULIDADE NÃO CONSTATADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "não havendo pedido expresso para que as intimações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado ou ainda em nome de todos os patronos, é suficiente para a validade do ato processual a intimação de apenas um dos causídicos quando o réu é representado por mais de um advogado"(HC n. 536.255/PA, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

2. No caso, não consta dos autos nenhuma menção a pedido expresso da Defesa para que as intimações fossem realizados em nome de todos os defensores constituídos. Logo, a intimação em nome de um dos causídicos, seguida de inércia daquele, intimação pessoal do réu e, só então, nomeação de advogado dativo não macula o exercício do direito de defesa, notadamente considerando que o novo defensor realizou o ato para o qual o patrono inicialmente constituído foi intimado, mas não o fez.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 758.709/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO POR DIVERSOS PATRONOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DOS SUBSTABELECIDOS. SUBSTABELECIMENTO COM RESERVA DE PODERES. HIGIDEZ DA INTIMAÇÃO REALIZADA EM NOME DO SUBSTABELECENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quando o réu for representado por mais de um advogado de sua livre escolha, basta, para a validade do ato judicial, que a intimação por meio da imprensa oficial seja feita em nome de qualquer um deles, salvo quando houver requerimento expresso para que as publicações sejam feitas de forma diversa, o que não ocorreu nos autos, de modo a tornar hígida a intimação em nome do substabelecente, dado o substabelecimento com reserva de poderes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 791.019/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, D Je de 1/7/2020.)”

“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTABELECIMENTO. AUSÊNCIA DE PEDIDO PARA INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO IMPETRANTE. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA PARA SUBSTITUIR DESEMBARGADOR FEDERAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. (...) 3. Ainda que superado tal óbice, o paciente passou a ser representado nas instâncias de origem pelos advogados substabelecente e substabelecido, não havendo qualquer nulidade processual em relação à intimação da pauta de julgamento da apelação criminal ter sido efetuada em nome de um deles. 4. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que, “havendo mais de um advogado regularmente constituído, sem nenhuma ressalva ao recebimento de intimação, basta, para sua validade, que a publicação seja feita em nome de um deles” (Ext 913-ED, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 26.11.2004). 5. O fato de a Juíza Federal integrar a Turma Julgadora como revisora não é capaz de acarretar, por si só, a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal. (...) 7. No julgamento do HC 81.964/SP, rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 28.2.2003, a 2ª Turma desta Corte declarou que, “não comprovada a configuração de prejuízo, não há que se falar em cerceamento de defesa (Súmula 523), quando juiz federal integrava a Turma Julgadora como revisor”. (HC 102433, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28-02-2012, D Je-234 DIVULG 28-11-2012 PUBLIC 29-11-2012)

Assim, não há no acórdão nenhuma ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

DÊ-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que, de todo modo, poderá ser mais bem avaliado no momento do julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos, no prazo de 10 dias.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Vice-Presidente, no exercício da Presidência

LUIS FELIPE SALOMÃO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 1. MARCELO DE ANDRADE PASSOS (IMPETRANTE)

Advogado

MARCELO DE ANDRADE PASSOS (OAB 9372/ES)