0249372-03.2025.3.00.0000

• ANA CRISTINA TOSTA BARRETTO

  OAB/SP 381873cpf285.***.***-92Mostrar

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Afirma que os pacientes não ostentam antecedentes criminais, possuem domicílio fixo e não demonstraram qualquer intenção de fuga. Argumenta que não houve menção expressa à insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, sendo a prisão preventiva decretada como primeira e única providência, em afronta ao princípio da excepcionalidade da prisão cautelar.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva dos pacientes, mediante expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, pugna pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 415/416).

O MPF opinou pela denegação da ordem em parecer assim ementado (e-STJ fl. 421):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. - Parecer pelo não conhecimento do writ e, acaso conhecido, quanto ao mérito, pela denegação da ordem

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva dos pacientes, acusados da suposta prática do crime de tráfico de drogas.

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).

Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto – demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado –, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão (HC nº 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 13/3/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/6/1999, DJU 13/8/1999; e RHC n. 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n. 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n. 296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 13/10/2014).

No particular, o Tribunal de origem manteve a prisão preventiva dos pacientes pelos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 31):

Como se vê, a decretação da prisão preventiva foi devidamente fundamentada e justificada com base em circunstâncias do caso concreto para garantia da ordem pública, havendo suficientes indícios de autoria e materialidade, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, como bem assinalado pelo d. Juízo a quo. Não obstante a primariedade dos pacientes, deve ser observado que estão sendo processados pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo. Trata-se de imputação de crime gravíssimo em tese praticado pelo paciente, capaz de intranquilizar a sociedade, e merece resposta firme do Estado. Ainda, as circunstâncias da abordagem policial, somadas à apreensão de quantidade relevante de substância entorpecente, indicam a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública.

(...)

Com efeito, a quantidade de drogas constitui um dos elementos reveladores da gravidade concreta da conduta e deve ser sopesada em juízo de adequação e necessidade das medidas cautelares. No caso dos autos, a quantidade e variedade de drogas apreendidas é significativa e supera o necessário e ordinário ao consumo pessoal, tendo sido apreendidos também petrechos vinculados ao embalo e fabricação de drogas, denotando sua destinação comercial e em volume capaz de atingir e colocar em risco a saúde de incontável número de pessoas.

Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.

No caso, em que pese a menção sobre a materialidade e os indícios de autoria, ante o relato acerca das circunstâncias do caso concreto, pelas decisões precedentes, nota-se que a segregação cautelar da paciente foi decretada sem elementos suficientes que justifiquem a imprescindibilidade da medida para a garantia da ordem pública.

Com efeito, a quantidade de droga apreendida - 30,95 gramas de maconha e 84,2 gramas de cocaína, além de apetrechos e utensílios normalmente utilizados para o tráfico - não é suficiente para justificar a restrição total da liberdade dos pacientes, que são primários e não integram organização criminosa.

Assim, “se a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão preventiva para resguardar a ordem pública” (HC n. 112.766/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/11/2012, DJe 7/12/2012).

Ademais, cumpre mencionar que afirmações genéricas e abstratas sobre a gravidade genérica do delito não são bastantes para justificar a custódia preventiva, caso não haja o apontamento de algum elemento concreto relevante que a fundamente.

A propósito, rememore-se que "[...] com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto" (HC 305.905/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe 17/12/2014).

Como é cediço, "[...] a prisão preventiva somente se justifica na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso, seja alcançado idêntico resultado acautelatório" (HC 126815, Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ acórdão: Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169, DIVULG 27/8/2015, PUBLIC 28/8/2015).

Por todas essas razões, entendo que a prisão preventiva dos pacientes é ilegal, sendo perfeitamente possível a aplicação de outras medidas mais brandas, como as previstas no art. 319 do CPP.

Nesse sentido, confira-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que revogou a prisão preventiva imposta aos agravados, substituindo-a por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

2. A prisão preventiva foi decretada com base na prática, em tese, do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 60,20 g de cocaína e 54,57 g de maconha, além de petrechos característicos da traficância e a utilização de um adolescente como vigia.

3. A Corte local denegou a ordem de habeas corpus, afirmando que a prisão preventiva era necessária para a garantia da ordem pública, devido à gravidade concreta da conduta.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva dos agravados deve ser mantida para garantir a ordem pública, considerando a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso, ou se é possível a substituição por medidas cautelares diversas.

III. Razões de decidir

5. A prisão preventiva deve ser excepcional e somente se justifica quando evidenciado, de forma fundamentada, o preenchimento dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.

6. No caso, a quantidade de drogas apreendidas não se mostra elevada, e os agravados são primários, o que denota a desproporcionalidade do encarceramento em detrimento das cautelares diversas.

7. A substituição da prisão preventiva por medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal é suficiente para acautelar o meio social, considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendida.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "A prisão preventiva deve ser substituída por medidas cautelares quando a quantidade de drogas apreendidas não se mostra elevada e o réu é primário, sendo desproporcional o encarceramento."

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312 e 319.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 879.389/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19.08.2024; STJ, AgRg no HC 890.802/RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01.07.2024; STJ, AgRg no HC 910.898/PI, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17.06.2024.

(AgRg no RHC n. 206.009/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. PRISÃO

PREVENTIVA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS (199g DE MACONHA, 16,5g DE COCAÍNA E 24,6g DE CRACK) EXCESSO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. ILEGALIDADE MANIFESTA. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Patrick Graciano de Souza Tavares e Yan Marcos de Paiva Xavier, cuja prisão preventiva foi decretada pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06), com fundamento na garantia da ordem pública. Os custodiados foram presos em flagrante com entorpecentes, arma de fogo e rádios comunicadores. A defesa alega ausência de requisitos para a manutenção da custódia preventiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se a prisão preventiva dos pacientes está devidamente fundamentada conforme os requisitos do art. 312 do CPP; (ii) analisar se a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão seria suficiente para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prisão preventiva deve ser decretada apenas em casos excepcionais, quando demonstrada a necessidade de garantir a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, conforme art. 312 do CPP.

4. A decisão que decreta a prisão preventiva, no caso, utiliza fundamentação genérica e baseada em elementos abstratos, como a gravidade do crime e o envolvimento em facção criminosa, sem demonstração concreta e individualizada dos requisitos exigidos.

verifico, ainda, a pequena quantidade de droga apreendida (199g de maconha, 16,5g de cocaína e 24,6g de crack).

5. A prisão preventiva não pode ser utilizada como antecipação da pena ou com base em presunções abstratas sobre a periculosidade dos réus, em observância ao art. 283 do CPP e à jurisprudência do STF.

6. A existência de alternativas menos gravosas à prisão, como as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, torna desproporcional a manutenção da custódia cautelar, especialmente no caso de réu primário e com indícios não suficientes de periculosidade elevada.

7. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, como comparecimento periódico em juízo, proibição de frequentar determinados locais e de manter contato com co-investigados, é suficiente e proporcional às circunstâncias do caso. IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva dos pacientes, com a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

(HC n. 859.780/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar as prisões preventivas dos pacientes, mediante a imposição de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a serem fixados pelo Juízo de primeiro grau.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Decido.

Em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.

À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que, de todo modo, poderá ser mais bem avaliado no momento do julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Vice-Presidente, no exercício da Presidência

LUIS FELIPE SALOMÃO