SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), FABIO JACYNTHO SORGE (OAB 0000000/DF)
HC 927925/SP (2024/0249391-9)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFABIO JACYNTHO SORGE - DEFENSOR PÚBLICO - SP247667IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EDINEI RODRIGUES GONCALVES JUNIORPACIENTE:ANDRE DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de EDINEI RODRIGUES GONÇALVES JUNIOR e ANDRÉ DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Apelação Criminal n. 1507351-27.2022.8.26.0309.
Depreende-se dos autos que os réus foram condenados pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, incisos II e V, §2º-A, inciso I, e 158, §§ 1º e 3º, c/c os arts. 29, caput, e 69, todos do Código Penal, à pena de vinte e dois (22) anos, onze (11) meses e vinte e cinco (25) dias de reclusão, em regime fechado, e quarenta e dois (42) dias-multa, pela 03ª Vara Criminal do Foro de Jundiaí/SP, em autos de mesma numeração, qual seja, 1507351-27.2022.8.26.0309 (e-STJ fls. 338/349).
A defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem (e-STJ fls. 405/419), que deu parcial provimento ao recurso para afastar a incidência dos maus antecedentes somente relação ao réu Edinei, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 446/479):
Apelação criminal - Roubo majorado (art. 157, § 2º, incisos II e V, e § 2º-A, inciso I, CP) e Extorsão qualificada majorada (158, §§ 1º e 3º, CP) Recurso defensivo pleiteando a nulidade do reconhecimento realizado na fase indiciária e em juízo Impossibilidade Providências descritas no art. 226 do CPP que possuem natureza de meras recomendações, a serem observadas “quando possível” Realizado reconhecimento pessoal extrajudicial nos ditames do art. 226 do CPP, assim como em juízo - Condenação alicerçada ainda em outros elementos de convicção - Preliminar afastada Mérito - Autoria e materialidade satisfatoriamente comprovadas pelos depoimentos da vítima e da testemunha policial, tudo corroborado pelos demais elementos de prova constantes dos autos Pleito de afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo Descabimento - Prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo usada no crime, admitindo-se a comprovação da majorante por outros meios de prova, sendo inerente à arma de fogo o seu potencial lesivo - Declarações da vítima aptas a atestarem a utilização de armas de fogo Majorantes de restrição da liberdade da vítima e concurso de agentes bem delineadas - Condenação mantida Dosimetria Primeira fase Penas-bases fixadas acima dos mínimos legais Maus antecedentes Circunstâncias judicial negativa não verificada para Edinei Penas reajustadas para o mínimo legal Segunda fase Reincidência Terceira fase Pena do delito de roubo majorada pelo emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima - Não aplicação do do Código Penal que se trata de uma faculdade do Magistrado Súmula 443 do STJ Pena do delito de extorsão majorada pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo - Concurso material de crimes - Regime inicial fechado mantido - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Recurso parcialmente para reajustar a pena do réu Edinei.
Intimação - HABEAS CORPUS09/05/2025, 00:00
(abre em nova aba)
art. 68
Daí o presente writ, no qual a defesa requer a concessão da ordem para reconhecer a nulidade dos reconhecimentos realizados na fase investigativa, por ausência de formalidades legais, o que teria contaminado o reconhecimento em juízo, bem como a inexistência de outros elementos autônomos que sustentem a autoria delitiva. Invoca precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal quanto à ilicitude da prova derivada de reconhecimento irregular e requer a absolvição dos pacientes, nos termos do art. 386, inciso V, do CPP. Subsidiariamente, pleiteia-se a readequação da pena, com afastamento da cumulação das majorantes do roubo, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e o reconhecimento da continuidade delitiva entre o roubo e a extorsão, por configurarem crimes da mesma espécie praticados em contexto fático semelhante (e-STJ fls. 3/21).
Com pedido de informações (e-STJ fl. 494 e fl. 554), as quais foram prestadas (e-STJ fls. 502/550 e fls. 567/571), houve determinação de vista e posterior manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus (e-STJ fls.573/585). Veja-se.
HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 157, § 2º, INCISOS II E V, E § 2º-A, INCISO I, CP, E ART. 158, §§ 1º E 3º, CP. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESSA AUGUSTA CORTE SUPERIOR. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68 DO CP. CUMULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE CRIME CONTINUADO. INCABÍVEL. FUNDAMENTADA A EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCLUSÃO DIVERSA ENSEJARIA VEDADO REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.
– A jurisprudência do STJ e do STF assentou o entendimento de que o habeas corpus não deve ser conhecido quando consistir em utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais ou à revisão criminal.
– A Sexta Turma dessa Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela 5ª Turma do STJ, à unanimidade, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, em sessão de 27/04/2021.
– Ademais, “No presente caso, o aumento da pena em fração superior ao mínimo e o emprego cumulativo das majorantes, como feito pelas instâncias de origem, na terceira fase da dosimetria decorreram de peculiaridades concretas do crime e com indicação da maior reprovabilidade, em razão da superioridade numérica dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, na restrição da liberdade da vítima por tempo razoável e na utilização de armas de fogo, justificando o tratamento mais rigoroso adotado, em observância ao princípio da individualização da pena.” (AgRg no AREsp n. 2.569.413/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024).
– Quanto ao pleito de revisão para que seja considerado crime continuado, o Tribunal de origem fundamentou que as condutas perpetradas caracterizaram dois delitos distintos, com desígnios autônomos. Conclusão diversa ensejaria revolvimento de fatos e provas, incompatível com o rito célere e a cognição sumária do habeas corpus. Precedentes.
– Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.
É o relatório.
Decido.
Preliminarmente, cumpre salientar que esta Corte Superior, em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (cf. AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), consolidou o entendimento de que é incabível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio previsto no ordenamento jurídico, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENABASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. [...]
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022)
HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVAS JUDICIALIZADAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DESCRIÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS. APRESENTAÇÃO DE VÁRIAS FOTOS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. OBSERVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA.
Petição inicial indeferida liminarmente.
(HC n. 978.168, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/02/2025, DJe de 06/02/2025).
Por conseguinte, o habeas corpus tão somente pode ser utilizado quando houver manifesta ilegalidade a ser sanada de ofício.
Nessa mesma linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).
Todavia, excepcionalmente, admite-se o exame do mérito da ação constitucional quando constatada, de forma inequívoca, a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a comprometer o direito de locomoção do paciente, conforme reiteradamente assentado por esta Terceira Seção (v.g., HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020).
No caso concreto, conquanto os impetrantes não tenham se valido do meio processual adequado, impõe-se o exame do writ. Verifico, contudo, não haver ilegalidade na hipótese. Explico.
A defesa alega nulidade do reconhecimento feito pela vítima, pois não teria observado as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal.
Quanto ao tema, como bem colocado pelo Ministério Público Federal no parecer retro, no julgamento do HC n. 712.781/RJ (rel. Ministro Rogerio Schietti, julgado em 15.3.2022) “a Sexta Turma dessa Corte avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que o reconhecimento pessoal, embora seja válido se realizado em conformidade com o modelo legal, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Porém, se realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar”.
No entanto, não há, in casu, desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do Código de Processo Penal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar a tese defensiva, assim se manifestou:
"Além disso, anote-se que não haveria prejuízo presumido no fato de, em solo policial, não se ter procedido o reconhecimento fotográfico nos exatos moldes do inciso II do art. 226 do Código de Processo Penal, que preceitua que tal providência será observada, se possível, não se cuidando, pois, de aspecto indispensável para a legalidade da prova; ainda assim, consigne-se que nos reconhecimentos fotográficos (fls. 14 e 36) as fotografias dos acusados foram perfiladas com as de outros dois figurantes. Ademais, conforme bem asseverado pela vítima em audiência, ela também reconheceu os réus pessoalmente na fase indiciária, igualmente perfilados com outros dois figurantes (autos de reconhecimento pessoal - fls. 51 e 89). De mais a mais, não se olvide que o ofendido permaneceu por cerca de cinco horas em poder dos acusados, sendo abordado frontalmente por Edinei, além de ter traumatizante contato com André, o qual possui ainda outros sinais individualizadores, como tatuagens no braço direito (fotografia de fl. 16) a demonstrar uma risada (“HAHAHA”) da mesma forma pormenorizada pela vítima durante a solenidade de instrução, não havendo qualquer motivo para não se considerar seguro o reconhecimento realizado, tamanha a proximidade havida entre eles, o que não pode ser ignorado apesar das constantes ordens para que o ofendido permanecesse com a cabeça abaixada.
[....]
De mais a mais, o conjunto probatório amealhado aos autos, notadamente a declaração da vítima e o depoimento da testemunha policial ouvidas em juízo, a marcante tatuagem que André possui no braço direito, bem como ter sido ele preso a bordo de um dos veículos roubados com o mesmo modus operandi empregado in casu, veículo esse que escoltava ainda o veículo da vítima logo após ter sido abordada pelos roubadores, bem como Edinei ter sido preso em flagrante delito enquanto cometia outro delito com similar modus operandi (processo nº 1500851-79.2023.8.26.0544), além de terem sido os apelantes reconhecidos por tantas outras vítimas de delitos similares (em processos diversos), contemporâneos entre si, norteia sobejamente a convicção pela autoria dos acusados.
Dessa forma, observa-se que a restrição de liberdade da vítima era prescindível para o cometimento dos crimes, pois os agentes poderiam ter deixado o local na posse dos bens e veículo da vítima, até mesmo de suas senhas bancárias, sem com ela circular pela cidade e abandoná-la ao afastado local, mas assim agiram a fim de garantir a consumação do roubo e prolongação e maiores variações das extorsões, de modo a dificultar também eventual pedido de ajuda daquela.
Nesses termos, é imperiosa a incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, V, do Código Penal, a qual se mantém reconhecida.
[...]
A majorante relativa ao emprego de arma de fogo restou bem caracterizada, pois o ofendido relatou, de forma inequívoca, que o apelante Edinei, que o abordou de frente, portava uma arma de fogo, a qual foi ostensivamente exibida desde o início do roubo.
O fato de o armamento não ter sido apreendido não inviabiliza a aplicação da causa de aumento, uma vez que esta ausência foi suprida pela prova oral.
[...]
Ainda que não haja inconformismo da D. Defesa neste ponto, consigne-se que a majorante de concurso de agentes é evidente, ante a pluralidade de acusados.
Frise-se, por cautela, que em relação ao delito de extorsão cabe a mesma fundamentação utilizada para o reconhecimento das majorantes constatadas em relação ao crime de roubo, sendo inconteste que a extorsão praticada contra a vítima foi realizada mediante concurso de agentes, sendo utilizada, ainda, arma de fogo.
Diante de todo o exposto, tem-se que a análise dos elementos probatórios torna induvidosa a autoria e a materialidade da prática dos delitos de roubo e de extorsão, sendo de rigor o decreto condenatório."
Nesse sentido, já se posicionou esta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.
2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).
3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)
Para tanto, não resta verificada flagrante ilegalidade hábil a autorizar a concessão da ordem no ponto. Sem prejuízo, conforme consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de origem e nas informações prestadas, verifica-se que a condenação do paciente transitou em julgado e restou arquivada em 09/01/2025, o que atrai o item 1 do julgado alhures.
Na hipótese, portanto, é inviável o conhecimento do habeas corpus que objetiva desconstituir condenação já transitada em julgado, sem que tenha sido previamente manejada a competente ação revisional, o que impede a formação da competência desta Corte Superior para exame da matéria, especialmente em hipóteses nas quais não se evidencia flagrante ilegalidade, como ocorre na presente situação.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.
