SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
FABIO JACYNTHO SORGE (OAB 247667/SP)
HC 927956/SP (2024/0249400-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFABIO JACYNTHO SORGE - SP247667IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE BARBOSA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de JOSE BARBOSA DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 0081124-93.2016.8.26.0050.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 243 da Lei n. 8.069/1990 (vender ou entregar bebida alcoólica ou outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica à criança ou ao adolescente), à pena de 2 anos e 4 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, sendo as penas privativas de liberdade substituídas por duas restritivas de direitos.
Interposta apelação criminal, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, nos termos do acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL - Fornecimento de bebida alcoólica para adolescentes (art. 243 da Lei n° 8069/90) - Recurso defensivo - Materialidade e autoria demonstradas - Prova oral robusta - Vítimas que confirmaram que fizeram uso de bebida alcoólica e que não foi solicitado qualquer documento de identidade para tanto - Fatos confirmados pelos policiais militares que atenderam a ocorrência - Crime de mera conduta e de perigo abstrato, sendo prescindível a intenção do agente - Condenação de rigor - Pena-base exasperada em decorrência dos maus antecedentes - Regime semiaberto mantido - Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos - Recurso desprovido" (fl. 544).
No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a configuração de flagrante ilegalidade na valoração negativa de maus antecedentes do agente com base em condenação muito antiga.
Requer a concessão da ordem para que a pena-base seja fixada no mínimo legal e abrandado o regime prisional.
Intimação - HABEAS CORPUS29/11/2024, 00:00
(abre em nova aba)
Informações prestadas (fls. 570/571 e 575/576).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 594/599).
É o relatório.
Decido.
Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
O Magistrado sentenciante, ao fixar a pena do paciente, bem como o regime prisional assim dispôs:
"Passo à dosagem das penas, de acordo com as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06.
Na primeira fase, revela-se dolo anormal à espécie: durante baile funk houve fornecimento de bebidas alcoólicas, em open bar, aos adolescentes, durante a madrugada e sem qualquer controle de idade. Além disso, o réu ostenta maus antecedentes(condenação no processo 7009278-19.2001.8.26.0050- 28 VC - trânsito em julgado constante na pág. 432 (fls. 153/154 cc 419/432) , o que permite aumento de 1/6 (um sexto) à pena-base, o que implica 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, não existem circunstâncias legais a serem consideradas e, na última, ausentes causas de aumento ou de diminuição, razão por que convolo em definitivas as penas de 2 (dois)anos e 4 (quatro) meses de detenção, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa" (fl. 492).
Ao julgar a apelação, o Tribunal estadual compreendeu:
“[...] No tocante à dosimetria da pena, não há qualquer reparo a ser feito.
A pena-base foi corretamente exasperada em 1/6, pois o réu ostenta maus antecedentes (fl. 432). Importante salientar ainda que as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base, conforme sólido entendimento doutrinário e jurisprudencial. Confira-se:
[...]
Assim, a pena-base foi acertadamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes e à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, as reprimendas tornaram-se definitivas.
Quanto ao regime para início de cumprimento da reprimenda, o réu não poderia ser beneficiado com regime menos gravoso que o semiaberto, vez que ostenta maus antecedentes, além de ser necessário e suficiente para a devida reprovação e prevenção do crime praticado” (fls. 549/550).
No julgamento do RE 593818 (Tema n. 150 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”.
Sobre a extensão da antiguidade das condenações pretéritas, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de estabelecer a compreensão, por ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção, de que condenações cujas penas tiverem sido extintas há mais de 10 anos da prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para atribuição de desvalor aos maus antecedentes.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR PARA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Esta Corte Superior entende majoritariamente que condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes.
[...]
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.273.436/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 11/10/2024 – grifo nosso)
I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento a recurso especial, mantendo a condenação por roubo circunstanciado e a pena dosada. A defesa busca a desclassificação do crime para receptação e o afastamento dos antecedentes criminais.
II. Questão em discussão
2. HÁ três questões em discussão: (i) possibilidade de desclassificação do crime de roubo para receptação sem reexame do caderno de provas; (ii) idoneidade do registro de maus antecedentes; e (iii) existência de reformatio in pejus em razão do deslocamento de condenação com trânsito em julgado da segunda para a primeira fase da dosimetria em julgamento de embargos de declaração exclusivo da defesa pelo próprio sentenciante.
III. Razões de decidir
3. A desclassificação do crime de roubo para receptação demanda reexame do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula n. 7 do STJ.
4. A valoração negativa dos antecedentes criminais é permitida, mesmo após o período depurador da reincidência, desde que não atingidas pelo lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento da nova infração.
5. O deslocamento da condenação com trânsito em julgado da segunda fase da dosimetria (reincidência) para a primeira (maus antecedentes) em recurso exclusivo da defesa não configura reformatio in pejus caso tal alteração não prejudique o réu, como na hipótese.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: 1. A desclassificação de roubo para receptação exige reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. A valoração de maus antecedentes não está sujeita ao prazo depurador da reincidência. 3. O deslocamento de condenação com trânsito em julgado na dosimetria entre reincidência e antecedentes não configura reformatio in pejus se não agrava a situação do réu.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.818/SC, Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 18.08.2020; STJ, AgRg no AREsp 2.035.614/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022. STJ, AgRg no REsp n. 2.122.446/PR, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024.
(AgRg no AREsp n. 2.483.353/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 10/10/2024 – grifo nosso)
No caso concreto, nota-se que as instâncias ordinárias consideraram os autos da Ação Penal n. 7009278-19.2001.8.26.0050 (fl. 492) como caracterizador de maus antecedentes. A esse respeito, como bem observado pelo Ministério Público Federal "deve ser excluída a condenação do processo 7009278-19.2001.8.26.0000 utilizada para majorar a pena-base como maus antecedentes, dado que a pena foi extinta em 2002, conforme apurado em consulta à página do Tribunal de Justiça de São Paulo na internet, e o crime destes autos foi cometido em 25/09/2016, ou seja, 14 anos depois".
Nesse contexto, constatada flagrante ilegalidade a ser remediada, deve ser concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal e, por via de consequência, abrandar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, mantidas as demais considerações estabelecidas pelas instâncias antecedentes.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34 XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena imposta ao paciente para 2 anos de reclusão e fixar o regime prisional aberto.
