0251485-27.2025.3.00.0000

Institucional

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2. Preliminar de Nulidade. Ausência do Ministério Público em Audiências de Instrução. A Promotora de Justiça foi devidamente intimada, mas não compareceu em duas audiências. Contudo, não houve prejuízo à acusação, já que o magistrado presidiu as audiências e realizou as perguntas necessárias, nos termos do art. 212 do CPP, mesmo porque a ausência de manifestação do Ministério Público sobre eventual nulidade nos momentos oportunos resulta em preclusão. Prevalece o entendimento de que a ausência do órgão ministerial, quando regularmente intimado, não gera nulidade se não demonstrado prejuízo concreto.

3. Preliminar de Nulidade. Ordem de Inquirição das Testemunhas. A inversão da ordem dos atos processuais, com a realização do interrogatório antes da oitiva da vítima, constitui mera irregularidade. Não houve qualquer insurgência por parte da defesa durante a audiência, o que caracteriza preclusão. Além disso, não foi demonstrado prejuízo efetivo ao réu, conforme exige o art. 563 do CPP.

4. Preliminar de Nulidade. Deficiência da Defesa Técnica. O requerente alegou que a defesa técnica foi deficiente ao não suscitar nulidades processuais relevantes. No entanto, não se verificou a ausência de defesa, mas mera divergência de estratégia entre os advogados anteriores e a atual defesa. Nos termos da Súmula 523 do STF, a deficiência da defesa só gera nulidade se comprovado prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto.

5. Mérito. Contrariedade à Prova dos Autos. O requerente alega a inexistência de testemunhas que presenciaram os fatos e a fragilidade do depoimento da vítima. Contudo, no julgamento da Apelação nº 0466254-8, a 3ª Câmara Criminal desta Corte enfrentou a questão e confirmou a sentença de primeiro grau, reconhecendo a consistência do conjunto probatório, especialmente os depoimentos da vítima e de seus familiares, que corroboram a autoria do delito. O depoimento da vítima nos crimes de natureza sexual possui especial relevância probatória, sobretudo quando corroborado por outros elementos de prova. Ademais, a revisão criminal não pode ser utilizada como substitutivo de apelação para reanálise do conjunto probatório já devidamente apreciado em sede recursal própria.

6. Não restando configurada nenhuma das hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal e inexistindo prova nova capaz de desconstituir a coisa julgada, o pedido revisional deve ser indeferido.

7. Pedido revisional indeferido. Decisão unânime.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que ocorreram inúmeras nulidades no decorrer da instrução processual, quais sejam:

I) o réu não foi intimado para a audiência em que foram ouvidas todas as testemunhas de acusação, realizada no dia 12/3/2012, e não foram empreendidas diligências para localizá-lo;

II) ausência do membro do Ministério Público nas audiências que ocorreram nos dias 12/3/2012 e 10/9/2012;

III) violação ao art. 212 do Código de Processo Penal e ofensa ao procedimento do direct e cross examination, uma vez que o magistrado iniciou a inquirição das testemunhas de acusação e da vítima;

IV) ausência de defesa técnica no interrogatório judicial do réu, feito no dia 10/9/2012, "sendo a defesa técnica necessária e irrenunciável, não podendo ser dispensada nem pelo acusado" (e-STJ fl. 5);

V) ofensa à ordem processual prevista no art. 400 do CPP, tendo em vista que o interrogatório judicial do paciente antecedeu o depoimento da vítima; e

VI) deficiência de defesa técnica, visto que os advogados então constituídos pelo paciente não suscitaram nenhuma das nulidades acima apontadas, "não tendo sequer se manifestado após serem intimados para ratificar ou não a audiência de instrução realizada em 10/09/2012, ofertando alegações finais antecipadamente, antes das alegações do Parquet" (e-STJ fl. 6). Acrescenta que a Corte de origem afastou os vícios mencionados, essencialmente, diante da falta de arguição pelos causídicos que representavam o réu, o que demonstra a violação à ampla defesa.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 484):

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. PRESENÇA DE NULIDADES ABSOLUTAS NÃO APONTA- DAS PELA DEFESA TÉCNICA POR EVIDENTE DESÍDIA. SÚMULA 523/STF. INTELIGÊNCIA.

“O advento da Lei nº 10.792/2003 tornou indispensável, no interrogatório judicial, a presença do defensor, constituído ou nomeado, sendo, inclusive, assegurado ao acusado o direito de prévia entrevista reservada. A inobservância das formalidades legais previstas nos art. 185 a 188 do CPP constitui nulidade absoluta uma vez que fere os princípios da ampla defesa e devido processo legal.” (AgRg no REsp 1458725/PA, REL. MIN. FÉLIX FISCDHER, QUINTA TURMA, D Je 26/10/2016, destaquei)

PLEITO DE ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL. PROCEDÊNCIA.

“Tenho para mim que, em situações nas quais a inversão de atos processuais culmina por transgredir direitos e garantias fundados na Constituição (como sucedeu na espécie), presume-se, “juris et de jure”, a existência de prejuízo, que se evidencia “in re ipsa”. (HC 173800/MG, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJE 03/02/2020, destaquei)

PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM.

É o relatório.

Decido.

De início, necessário destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, o que não é o caso do presente writ.

Sobre a tese de nulidade decorrente da ausência de defesa técnica por ocasião do interrogatório do acusado e da posterior oitiva da vítima, assim decidiu a Corte estadual no julgamento da revisão criminal (e-STJ fls. 42/44):

IV) Ausência de defesa técnica no interrogatório judicial realizado em 10/09/2012.

A defesa argumenta que a ausência do advogado no interrogatório judicial realizado em 10/09/2012 configura cerceamento de defesa, o que, em tese, poderia gerar a nulidade do ato processual.

Cumpre observar, inicialmente, que apesar de intimado para a realização da audiência designada para às 9h, o advogado compareceu tardiamente, participando apenas da oitiva da vítima, realizada no mesmo dia, às 10h, consoante se vê no termo de ID 31838114, pg. 15, não estando presente no interrogatório judicial.

No entanto, a análise da ata de audiência revela que o próprio acusado solicitou ser ouvido, mesmo na ausência do seu defensor, demonstrando, assim, sua vontade de participar ativamente do ato.

Ademais, após a realização da audiência com a oitiva da vítima, o advogado não se opôs ao interrogatório realizado anteriormente. VÊ-se, inclusive, que a pedido do Ministério Público, o advogado de defesa foi intimado para se manifestar sobre o ato praticado, informando se o ratificava (ID 31838115), mas não houve qualquer oposição por parte do defensor que se limitou a ofertar razões finais, o que indica uma aceitação tácita do procedimento realizado.

Assim, resta evidente que o acusado, ciente da ausência do seu advogado, optou por ser ouvido, e que o defensor, ao ser chamado para ratificar a oitiva, não se opôs ao que foi feito. Tal situação revela a intenção de ambas as partes de prosseguir com os atos processuais, sem que isso implicasse em cerceamento do direito de defesa.

Desse modo, a ausência do advogado não gera nulidade se o réu manifesta sua vontade de ser ouvido e, posteriormente, não se opõe à ratificação do ato.

V) Violação à ordem dos atos processuais prevista no art. 400 do CPP, tendo o interrogatório antecedido o depoimento da vítima.

A defesa alega a nulidade absoluta da instrução, posto que o interrogatório deve ser realizado como o último ato, consoante previsto no art. 400 do CPP.

Razão, contudo, não assiste ao combativo defensor.

Sobre o tema, o plenário do Supremo Tribunal Federal estabeleceu, no julgamento do Habeas corpus nº 127.900, que o rito processual para o interrogatório, previsto no artigo 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos. Contudo, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, é necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.

Da análise detida dos autos verifico que o acusado foi, de fato, interrogado antes da oitiva da vítima, consoante termo de audiência de ID 31838114.

Ocorre que, estando a defesa técnica presente na oitiva da vítima, o defensor não se opôs à inversão da oitiva da vítima e o interrogatório de seu assistido, não levantando qualquer questionamento a respeito, em que pese ter sido dada a palavra a defesa.

Ademais, sabe-se que o reconhecimento da ocorrência de nulidade somente tem espaço se constatado prejuízo às partes, em respeito ao disposto no art. 563[1] do Código de Processo Penal.

Na hipótese vertente, além de a defesa não ter se insurgido a tempo e a modo contra a inversão do rito, não foi provado prejuízo ao acusado, não merecendo acolhida a alegação de nulidade, consoante se vê no seguinte aresto:

[...]

Nestes temos, não merece acolhida alegação de nulidade.

Compulsando os presentes autos, verifica-se que a audiência que se pretende anular ocorreu no dia 10/9/2012, não havendo a insurgência oportuna por parte da defesa técnica. Ao contrário, consta dos autos que o advogado foi regularmente intimado para esse ato, mas compareceu com uma hora de atraso, participando apenas da oitiva da vítima. Segundo se depreende do acórdão hostilizado, o réu insistiu em sua oitiva, mesmo na ausência do seu defensor. Outrossim, as referidas nulidades não foram suscitadas em nenhum momento da ação penal ou dos recurso apresentados, ocorrendo o trânsito em julgado da condenação no dia 2/1/2019 (e-STJ fls. 15 e 252). Além disso, mesmo após ser especificamente instado a se manifestar sobre o interrogatório, a pedido do Ministério Público, a defesa quedou-se silente e não arguiu nenhum vício no decorrer da instrução processual.

Nessa toada, verifica-se a preclusão quanto ao tema, notadamente porque a audiência que se pretende anular ocorreu no dia 10/9/2012, o trânsito em julgado para ambas as partes foi no dia 2/1/2019 e os vícios foram suscitados apenas na revisão criminal protocolizada no dia 8/8/2024 (e-STJ fl. 10), isto é, aproximadamente 12 anos após o ato reputado como nulo e mais de 5 anos após o trânsito em julgado.

Essas circunstâncias peculiares me parecem bastantes a evidenciar estarmos diante da denominada nulidade de algibeira – aquela que, embora possível de ser sanada por meio da imediata insurgência da parte, é velada, como estratégia, na perspectiva de melhor conveniência futura. Em situações como a presente, o Superior Tribunal de Justiça não autoriza o reconhecimento da nulidade. Diante desse cenário, não me deparo com outra compreensão do caso senão a de que a solução dada pelas instâncias de origem foi fiel ao princípio da boa fé, que demanda lealdade e cooperação de todos os sujeitos processuais.

Para cimentar esse ponto de vista, colaciono estes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVAS DE INTIMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] III - "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos EDcl no AgRg no AR Esp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, D Je de 13/05/2019).

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 504.819/CE, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 3/6/2019, grifei.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. (1) NULIDADE. INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA SESSÃO PLENÁRIA. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PROCESSUAIS PARA LOCALIZAÇÃO DO RÉU. TESE NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. RÉU FORAGIDO. ESGOTAMENTO PRESUMIDO. (2) NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO INTERREGNO MÍNIMO LEGAL ENTRE A INTIMAÇÃO POR EDITAL E A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...] 2. Conquanto não adimplido o lapso de 15 (quinze) dias entre a publicação do edital de intimação e a audiência aprazada, no caso concreto, o padrão de conduta adotado pela defesa técnica violou a boa-fé processual (nulidade de algibeira ou de bolso), havendo ainda a preclusão temporal da matéria (vício não alegado em momento oportuno). Devidamente intimado da data da realização da sessão do júri, o patrono constituído não se manifestou sobre o vício em petição apresentada seis dias antes da referida audiência, tampouco sustentou tal protesto em plenário, somente aventando a suposta mácula após o julgamento desfavorável aos interesses de seu assistido.

3. Ademais, a defesa não logrou êxito na comprovação do alegado prejuízo decorrente da inobservância do procedimento previsto, tendo somente suscitado genericamente a matéria, mostrando-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief.

4. Recurso a que se nega provimento. (RHC n. 85.739/MA, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 12/12/2017, grifei.)

A tese defensiva, frise-se, fica ainda mais fragilizada quando se verifica estar desacompanhada de qualquer comprovação de prejuízo sofrido pelo paciente. Nesse palmilhar, não se pode perder de vista que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato e do caráter relativo ou absoluto da nulidade, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção (v.g. RHC n. 123.890 AgR/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 15/5/2015 e RHC n. 71.626/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017).

Da mesma forma, destaca-se a inexistência de ilegalidade flagrante em relação à primeira audiência, ocorrida no dia 12/3/2012.

Primeiro, no que se refere à ausência do réu nesse ato por falta de intimação, destacou a Corte de origem que (e-STJ fls. 15/16):

Afirma que foram ouvidas todas as testemunhas de acusação à sua revelia, não sendo tomada providência para encontrar seu real endereço.

De plano, observa-se que a irresignação defensiva não merece prosperar.

Compulsando os autos vê-se que ao ser interrogado em sede policial o acusado informou como endereço de sua residência a Rua Diário de Pernambuco nº 13, Cohab, Ribeirão/PE, mesmo local onde foi procedida sua citação processual com êxito, conforme ID 31838113, pg. 10.

Observo que foi expedido mandado para intimar o acusado da audiência designada para o dia 12/03/2012 para o mesmo endereço, tendo o Oficial de Justiça sido informado pela esposa do acusado (Flávia Micheline Vasconcelos da Silva) que o réu não morava mais neste endereço (ID 31838113, pg. 14).

Segundo a lei, após a citação, cabe ao réu e sua defesa informar ao juízo qualquer alteração do local onde ele se encontra. O acusado deve manter contato constante com seu advogado para garantir que qualquer comunicação ou notificação da Justiça seja recebida e respondida em tempo hábil.

Mudanças não informadas podem ser interpretadas como tentativa de dificultar o andamento do processo, o que pode resultar em sanções.

Portanto, o réu e sua defesa devem acompanhar de perto o andamento do processo e estar atentos a qualquer nova intimação, citação ou notificação que possa ser enviada pelo poder judiciário ao endereço informado.

O acusado, sabendo da existência de uma ação penal contra ele, precisa procurar advogado e informar onde se encontra, consoante se vê no art. 367 do CPP:

[...]

No caso em tela, o réu foi devidamente citado, sabia da ação penal e optou por não comparecer, ele estava plenamente ciente da ação penal, portanto, no caso dos autos não há nenhuma irregularidade.

VÊ-se, ainda, que o advogado particular constituído pelo acusado estava presente na audiência realizada em 12/03/2012 (ID 31838113, pg. 15), não havendo que se falar em nulidade do ato processual, e que o acusado compareceu a continuação da audiência de instrução, prestando interrogatório judicial, inexistindo prejuízo para a defesa.

De fato, não é possível o reconhecimento de nulidade em favor daquele que lhe deu causa, até porque o acusado desobedeceu o comando normativo do art. 367 do Código de Processo Penal, segundo o qual "[o] processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NULIDADES. AUSÊNCIA CITAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO. RÉU QUE COMPARECEU ESPONTANEAMENTE AOS AUTOS DO PROCESSO. PREJUÍZO NÃO CONSTATADO. FALTA DE INTIMAÇÃO ACERCA DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DEFICIÊNCIA DA ANTIGA DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ORIGEM. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DIRETA POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, com base no princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, é no sentido de que eventual nulidade decorrente da falta de citação pessoal do réu é sanada quando ocorre o comparecimento do réu aos autos.

2. No caso, o agravante, por estar foragido, não fora encontrado para ser citado pessoalmente, contudo compareceu ao processo e apresentou resposta à acusação por advogado constituído, bem como, mesmo antes da apresentação de referida peça processual, já havia impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, o que reforça que tinha conhecimento do processo e do teor da acusação. Dessa maneira, não se constata prejuízo apto a autorizar o reconhecimento da nulidade indicada.

3. Conforme bem consignado pela Corte local, não tem fundamento a alegação de nulidade em razão de não ter sido efetivada a intimação válida do agravante para audiência de interrogatório judicial havida em 23/9/2019, tampouco se verificou prejuízo decorrente de sua ausência em Juízo, visto que o defensor do réu foi devidamente intimado na audiência anterior, bem como de todos os atos do processo, especialmente acerca da data da audiência de interrogatório, não tendo sido realizada a intimação pessoal do acusado por não ter sido encontrado, em duas tentativas, no endereço informado nos autos, de modo que o imputado não compareceu ao ato por vontade própria.

4. Não há falar em nulidade por insuficiência da antiga defesa técnica, visto que, consoante o conforme o Enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não ocorreu na hipótese, tendo em vista que o agravante foi devidamente assistido por defensores constituídos durante todo o trâmite processual, os quais, além de estarem presentes em audiência, apresentaram peças essenciais ao exercício do direito de defesa, como as petições de resposta à acusação, alegações finais e recurso de apelação, além de pleitearem, por mais de uma vez, a revogação da segregação cautelar do agravante.

5. Ademais, A simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensora anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual (AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/3/2020).

6. A questão referente à ausência de fundamentação idônea do decreto prisional sequer foi submetida à análise do Tribunal de origem, que não se manifestou sobre o tema, o que impede seu exame direto por esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.

7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 737.669/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022, grifei.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. RÉU QUE DEIXOU DE ATUALIZAR ENDEREÇO. CULPA EXCLUSIVA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DEVIDAMENTE INTIMADA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADES. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. "O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos." (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1º/2/2017).

2. Dispõe o art. 367 do CPP que "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

3. No caso em exame, verifica-se que o próprio réu deixou de cumprir, espontaneamente, com a obrigação de atualização do seu endereço no feito, motivo pelo qual não poderia, agora, alegar a nulidade a que ele mesmo deu causa, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal.

4. Conforme informações prestadas pelo Tribunal de origem, "a intimação pessoal acerca da data da sessão de julgamento da apelação foi efetuada em 25/9/2018 (doc. 7), além disso a inclusão em pauta foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico n. 2.913, na mesma data (doc. 8)." 5. Hipótese em que a Defensoria Pública foi regularmente intimada da sessão de julgamento da apelação, sem qualquer ilegalidade ser constatada.

6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 496.850/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 20/8/2019.)

Ainda pertinente à primeira audiência (12/3/2012), o Tribunal a quo afastou as nulidades por ausência do membro do Ministério Público e violação ao art. 212 do CPP, conforme a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 18/22, grifei):

II) Ausência do Ministério Público nas audiências do dia 12/03/2012 e 10/09/2012.

Da análise dos autos observo que a Representante do Parquet foi intimada da realização da audiência designada para o dia 12/03/2012 (ID 31838113) constando do termo da audiência que estava ausente por encontrar-se em gozo de férias.

VÊ-se também que a Promotora de Justiça tomou ciência da audiência designada para 10/09/2012 (ID 31838114, pg. 09), em que pese não ter comparecido a audiência.

Acrescente-se que não foi alegada, em nenhum momento, pela Promotoria de Justiça, nem em sede de alegações finais nem em sede de recurso, nulidade em decorrência da ausência de representante do órgão ministerial nas audiências.

A jurisprudência relativiza a nulidade quando a ausência do representante do órgão ministerial na audiência for precedida de intimação para tal fim, ficando a decretação da nulidade condicionada à comprovação de efetivo prejuízo pelo não comparecimento, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

In casu, não restou evidenciado qualquer prejuízo concreto em razão da ausência do Representante do órgão ministerial nas audiências de instrução, sobretudo diante do fato de que o magistrado, presidindo a audiência, realizou os questionamentos que entendeu cabíveis e necessários à solução da causa, na forma do art. 212 do Código de Processo Penal.

[...]

Outrossim, observo que o principal interessado em suscitar a suposta nulidade seria o órgão acusatório, e este em nenhum momento se insurgiu contra a realização das audiências sem a presença de um representante, inexistindo nulidade a ser reconhecida.

III) Violação ao procedimento do direct e cross examination, tendo o magistrado iniciado a inquirição das testemunhas de acusação na audiência de 12/03/2012, e da vítima na audiência do dia 10/09/2012.

Em relação à tese de ilegalidade das audiências em virtude da iniciativa do MM. Juiz a quo na inquirição de testemunhas e da vítima, violando a imparcialidade, o contraditório e o devido processo legal, também não assiste razão ao Requerente.

Entendo que o descumprimento da sistemática procedimental do art. 212 do CPP, constitui-se em mera irregularidade e não trouxe, in casu, qualquer prejuízo à Defesa, a qual teve oportunidade de formular reperguntas.

A Lei Processual Penal não obsta a inquirição de testemunhas pelo Magistrado, ao contrário, tal prática é permitida, conforme previsto no parágrafo único, desde que o Julgador sinta a necessidade de formular perguntas que o guiem na busca da verdade real.

Não obstante estabelecida uma ordem de inquirição, sua inobservância acarretaria, no máximo, nulidade relativa, com necessidade de alegação no momento próprio imediato, mais a demonstração do efetivo prejuízo, já que se tratou de mera inversão e não da supressão da possibilidade de inquirir.

O i. Advogado estava presente nas audiências e naquela oportunidade em nada se insurgiu ou protestou contra a conduta desenvolvida pelo magistrado, ao que se vê dos termos de audiência (ID 31838113, pg. 15 e 31838114, pg. 15).

As nulidades em nosso ordenamento jurídico penal obedecem ao brocardo do pas de nullite sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo à parte, conforme determina o art. 563 do CPP:

[...]

A despeito dos valorosos argumentos da peça recursal, data venia não houve a demonstração dos motivos que levariam ao prejuízo para a Defesa com a inquirição das testemunhas e da vítima pelo Magistrado, merecendo repisar que a questão foi só agora apresentada, o que configura a famigerada nulidade de algibeira.

Assim, inviável acolhero pleito de nulidade.

Ora, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a ausência do membro do Parquet à audiência de instrução configura nulidade relativa, que depende de arguição em momento oportuno e da demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie.

A respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO JUIZ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção. Desse modo, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes.

2. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "'a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato', bem como 'não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro' (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021". (AgRg no HC n. 212.669/RS, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 5/4/2022).

3. Na mesma linha de intelecção, no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp n. 1.975.264/SC, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "[a] inquirição das testemunhas diretamente pelo juiz, diante da ausência do membro do Ministério Público em audiência, também só gera nulidade se comprovado o prejuízo". (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.975.264/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022).

4. Na hipótese dos autos, a defesa limita-se a alegar, genericamente, violação do sistema acusatório, dos princípios do contraditório, da imparcialidade e do devido processo legal.

Contudo, não há êxito na indicação de eventual prejuízo concreto suportado pela defesa em virtude da ausência do representante do Ministério Público na audiência ou da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas. Do mesmo modo, a defesa não aponta como a eventual repetição do ato processual em questão, com a presença do órgão acusador, poderia beneficiar os pacientes (ora agravantes).

Nesse cenário, à míngua da indicação do prejuízo concreto às partes, não há se falar em nulidade.

5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 906.529/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA O RÉU. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (decisão monocrática no REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020).

2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp n. 1.348.978/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 17/2/2016).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief.

4. Hipótese em que não houve referência às nulidades em momento oportuno, e não restou evidenciado nenhum prejuízo ao réu no caso em exame. Ausência de violação aos postulados do devido processo legal, do contraditório e do sistema acusatório.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 772.870/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Ainda, tem-se igualmente que a "inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa" (AgRg no RHC n. 62.461/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 9/10/2017).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROTAGONISMO DO MAGISTRADO SINGULAR. NULIDADE. AUSÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não obstante a reforma implementada pela Lei n. 11.690/2008, "o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz." (REsp n. 1.895.517-PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020).

2. "O art. 212 do CPP, mesmo após as modificações ocorridas com o advento da Lei n. 11.690/2008, continua a permitir que o juiz formule perguntas às testemunhas, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, III, do CPP." (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023).

3. Na hipótese, o suposto protagonismo da magistrada na oitiva das testemunhas, além de não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 254 do Código de Processo Penal, ensejadoras do pedido de suspeição por quebra de imparcialidade, lastreou-se em mera conjectura sobre a conduta da julgadora durante o ato processual, uma vez que considerou a quantidade de questionamentos e do tempo utilizado por cada parte e pela magistrada em cada inquirição.

4. Hipótese em que a defesa não se insurgiu quanto à nulidade agora apontada em momento oportuno, qual seja, no decorrer da audiência de instrução e julgamento. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão.

5. A defesa não cumpriu demonstrar o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief.

6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 192.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DE PROVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO VEDADO NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal, ou seja, em razão da inquirição das testemunhas direta e inicialmente pelo Magistrado, é meramente relativa. É consabido que, em tais hipóteses, deve-se comprovar a ocorrência de efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não foi demonstrado no caso em debate.

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

3. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não há nenhuma evidência concreta de que as provas sofreram indevida interferência ou adulteração. Nesse contexto, para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via eleita.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 827.023/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)

Diante desse cenário, não se verifica ilegalidade no tocante à primeira audiência de instrução, uma vez que a ausência do membro do Ministério Público e a ofensa ao art. 212 do CPP constituem causas de nulidade relativa e, no caso, a defesa não logrou indicar concretamente em que consistiu o prejuízo, além de a matéria estar fulminada pela preclusão, notadamente por se tratar de condenação com trânsito em julgado.

Vale mencionar que rever o entendimento adotado na origem, inclusive para acolher a tese de deficiência de defesa técnica, resvala, em verdade, no revolvimento do espectro fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via eleita, marcada pela celeridade e pela sumariedade na cognição.

Ante todo o exposto, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO)