0254989-07.2026.3.00.0000

HC 1108760/SP (2026/0254989-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RAFAEL JUSTINO PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL JUSTINO PEREIRA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 12 dias-multa, como incurso no artigo 180, caput, do Código Penal.

A defesa apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que lhe negou provimento, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. Materialidade e autoria comprovadas. Relato seguro e coeso dos policiais militares, que surpreenderam o acusado na posse do produto de crime anterior, situação a confirmar a acusação. Versão apresentada pelo recorrente em juízo de que desconhecia a origem ilícita do objeto infirmada pelo conjunto probatório. Desclassificação para receptação culposa. Impossibilidade. Condenação mantida. Pena-base acima do piso em face de antecedente desabonador (STF, Tema 150 em matéria de Repercussão Geral). Reincidência nítida. Quadro adverso condizente unicamente com o regime prisional fechado. Apelo improvido." (e-STJ, fls. 16-26)

Neste writ, a defesa alega a ilegalidade da condenação, considerando que não teria sido comprovado o dolo da conduta. Argumenta que o lapso de tempo entre o furto e a abordagem do paciente na posse do celular não é comprovação de que soubesse tratar-se de objeto furtado e, ainda, que o valor do bem e o preço pago por ele pelo paciente não seria desproporcional. Assim, entende que o paciente deve ser absolvido ou a conduta desclassificada para a forma culposa.

No tocante à dosimetria, afirma que deve ser afastado o aumento relacionado aos antecedentes do paciente, considerando que foi utilizada condenação cuja execução foi extinta há mais de dez anos.

Por fim, assevera a desproporcionalidade da fixação do regime fechado no caso concreto, invocando os enunciados das Súmulas n. 718/STF, 440/STJ e 269/STJ. Ainda, entende ser cabível a substituição da pena, assinalando que não se trata de reincidência específica e conduta sem gravidade.

Pretende seja o paciente absolvido. Alternativamente, pugna pela desclassificação da conduta, revisão da dosimetria, abrandamento do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 234), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 264-267).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Como cediço, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição da paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

O Tribunal de origem assim decidiu quanto à condenação:

"O acusado, na Delegacia, optou pelo silêncio (fls. 14) para, em pretório, negar a acusação, alegando que, “De fato possuía três aparelhos. Dois eram seus e o terceiro comprara na 'feira do rolo' por cem reais. Não sabia da origem criminosa do bem” (fls. 123, grifei).

Todavia, a negativa, a par de inverossímil, acabou isolada.

Com efeito, corroborando a acusação, na fase extrajudicial, contaram os policiais militares Gabriel Bighetti Gobo e Severino Ramos da Silva realizar patrulhamento no Terminal Princesa Isabel, quando avistaram um indivíduo correndo com uma protuberância suspeita na cintura, daí porque resolveram abordá-lo. Em busca pessoal, encontraram-se três aparelhos celulares. Indagado sobre a procedência dos aparelhos, RAFAEL alegou que, provavelmente, eram produtos de crime, porquanto adquiridos por R$ 100,00 de um menor de idade na Rua Mauá. Informou, ainda, que, durante a abordagem, o aparelho Samsung/Galaxy tocou, tendo Alexsandro Lima Rufino dito que o aparelho havia sido furtado há pouco tempo, solicitando a ele que comparecesse à Delegacia, onde reconheceu o telefone como sendo de sua propriedade (fls. 09/12). Em juízo, ratificaram o depoimento, salientando que “viram o acusado correndo com um volume na cintura. O agente foi abordado e na sua posse direta foram encontrados três aparelhos celulares. Um deles tocou. Era o patrão da vítima dizendo da prática do furto, delito que acontecera no mesmo dia, há poucas horas. O acusado alegou aquisição da coisa na 'feira do rolo', perto da Estação da Luz” (fls. 124, grifou-se).

Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o recorrente, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de versão trazida por policial.

Aliás, esta Colenda Corte Estadual tem seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações Criminais nºs. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI e 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em tal sentido (STF, HC nº. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal nº. 993.08.018758-4).

Sob outro enfoque, a origem espúria do aparelho celular vem corroborada pelas declarações do ofendido Alexsandro Lima Rufino (fls. 13) sobre o crime antecedente.

Portanto, diante do quadro probatório esmiuçado, indubitável o vínculo entre RAFAEL e o celular produto de furto pretérito, cumprindo destacar que ele foi flagrado na posse do aparelho sem apresentar documento apto a comprovar a origem lícita da coisa, além do que a versão apresentada (de que teria adquirido o telefone na feira do rolo de pessoa desconhecida, sem saber da origem espúria) não merece crédito, mormente porque sequer soube declinar a identificação do imaginário vendedor ou do local da “aquisição”, sem mínima comprovação da Defesa a respeito da alegada compra (artigo 156 do Código de Processo Penal).

A propósito, como se destacou na sentença, “O fato de o ofendido não ter registrado boletim de ocorrência não estremece a tese acusatória porquanto a prisão do agente na posse da coisa aconteceu no mesmo dia, horas depois da rapina. A presença do dolo direto é cristalina devido ao curto lapso temporal entre a prática do furto e a abordagem do sentenciado na posse da res. Ademais, RAFAEL não soube justificar a origem do aparelho (aquisição na 'feira do rolo'), não apresentou documentação comprobatória da suposta transação” (fls. 124).

[...]

Noutras palavras, a presunção de autoria decorrente da localização do produto do crime em poder do agente somente pode ser elidida mediante explicação idônea para o fato, algo inexistente na hipótese, tudo a corroborar a ciência sobre a origem ilícita do celular, ainda mais em se tratando de pessoa há muito no “mundo do crime”, prejudicada a desclassificação pretendida via apelo.

Assim, demonstrada a materialidade, a par de apurada a autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base um sexto (1/6) acima do mínimo legal, a atingir um (1) ano e dois (2) meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa em face de circunstância desfavorável representada por antecedente desabonador (condenação anterior e definitiva por tráfico de drogas noticiada a fls. 73 autos nº. 0005377-49.2010.8.26.0115).

Novamente se equivocando a Defensoria Pública, a condenação sopesada, justamente porque “atingida” pelo quinquênio depurador (artigo 64, I, do Código Penal), não configura reincidência, mas o decurso de tempo superior não pode “aniquilar” o apontamento ao se analisar a “vida passada” do criminoso.

Ao contrário, a lei obriga o julgador a sopesar as condenações anteriores na dosimetria, sob pena de se conferir ao marginal tratamento idêntico àquele dispensado ao delinquente sem mácula pretérita, num evidente desprestígio ao princípio constitucional da individualização da reprimenda, servindo a majoração como adequada repressão ao delito, de modo a tolher a persistência na senda delituosa.

[...]

Na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a sanção de um sexto (1/6) em razão da reincidência (condenação pretérita e imutável pela prática de furto noticiada a fls. 72 e não alcançada pelo quinquênio depurador - autos n°. 1502721-69.2025.8.26.0228), chegando-se ao patamar definitivo de um (1) ano, quatro (4) meses e dez (10) dias de reclusão, mais doze (12) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.

De resto, o regime fechado para início de cumprimento da corporal é o único adequado diante da circunstância judicial negativa e da recidiva (artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), peculiaridades incondizentes com retiro menos severo.

Aliás, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina), ainda mais no caso concreto, com a recidiva decorrendo da prática de crime idêntico.

Pondere-se que até mesmo a orientação passada pela Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça afigura-se inadequada, porquanto presente circunstância judicial adversa, a par da reincidência, situação também a obstaculizar a substituição da corporal por restritivas de direitos e a concessão de sursis (artigos 33, §§ 2º e 3º, 44, incisos II e III e 77, caput, incisos I e II, todos do Código Penal), tal como exaustivamente decidido pelo mesmo Sodalício."

No caso, como se depreende dos trechos acima, o Tribunal de origem manteve a condenação considerando todo o contexto apurado, que demonstrou que o paciente encontrava-se na posse do objeto poucas horas após o furto, sem conseguir comprovar a origem do bem. Diante disso, rever tal decisão demandaria revolvimento fático-probatório o que, como já ressaltado, não é possível na via do habeas corpus.

Por outro lado, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do Código Penal. Quanto ao tema, os seguintes precedentes:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL CP). IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.

2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização de busca e apreensão, para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local. No caso, os policiais realizaram diligências e constataram a movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria comércio de droga.

3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico restou comprovada, de modo que entender de forma diversa e desclassificar a conduta ou absolver o réu, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código Penal - CP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1580188/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado

em 13/10/2020, DJe 20/10/2020);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. REGIME MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assinalar que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.

Não há mácula no aumento da segunda fase em razão da reincidência, visto que o período depurador de cinco anos não foi ultrapassado. Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, diante da ausência de irresignação do Ministério Público, permanece o semiaberto. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade ante a ausência do requisito disposto no art. 44, III, do CP.

Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 593.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).

Contudo, a teoria do direito ao esquecimento foi reconhecida em alguns julgados desta Corte para afastar a configuração dos maus antecedentes quando as condenações utilizadas eram muito antigas, tornadas definitivas há mais de 10 anos. A corroborar esse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EAREsp n. 1.311.636/MS, alterou sua jurisprudência, assinalando que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).

2. Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que os registros anteriores tivessem sido considerados na análise da vetorial antecedentes, trata-se na hipótese de antecedentes muito antigos, não se podendo olvidar que a recente jurisprudência desta Corte acerca do tema é no sentido de que, "quanto à aplicação do denominado 'direito ao esquecimento', [...] a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa" (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 742.824/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR COM A NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As condenações anteriores transitadas em julgado há mais de dez anos não podem ser levadas em consideração na verificação de maus antecedentes e também não podem ser utilizadas para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.

2. A matéria analisada diz respeito apenas à questões de direito, não sendo necessário o reexame fático-probatório dos autos, não se fazendo incidir a Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.922.083/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Como se vê, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito.

No caso em apreço, o lapso percorrido entre a condenação anterior e o crime dos autos é superior a 10 anos (e-STJ, fl. 151), razão pela qual não se mostra adequado o reconhecimento dos maus antecedentes do réu.

Por fim, no tocante ao regime prisional, observa-se, que o paciente, não obstante a reincidência, e, com o afastamento do aumento da pena pelos maus antecedentes, não teve mais circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis. Nesse sentido, incide o disposto na Súmula 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.".

A respeito: "Consoante o entendimento desta Corte, nas hipóteses em que as circunstâncias judiciais forem favoráveis, é possível, ao réu reincidente específico, que haja sofrido a imposição de pena inferior a 4 anos, a fixação do modo semiaberto para o início de seu cumprimento. Súmula n. 269 do STJ.". (AgRg no HC 527.015/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019).

Por outro lado, o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito, como na hipótese.

Embora o inciso II do art. 44 do Código Penal disponha que a medida é aplicável a réus não reincidentes em crimes dolosos, o §3º do mesmo dispositivo ressalva que "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".

Na espécie, o paciente ostenta uma única condenação, pela prática de crime de furto. Todas as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis. Além disso, o crime que ensejou a reincidência não envolve violência ou grave ameaça à pessoa. Registre-se, ainda, que a prática do novo delito não se deu durante o cumprimento da pena pelo crime anterior.

Assim, diante das circunstâncias do caso (ausência de reincidência específica, circunstâncias judiciais favoráveis, condenação por crime anterior cometido sem violência ou grave ameaça), entendo que é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II e §3º, do CP. Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, IN CASU. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.

2. No caso em apreço, em se tratando de reincidência não específica, decorrente de delito praticado sem violência (tráfico privilegiado) e, ainda, diante das circunstâncias judiciais favoráveis do réu, reputo socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

3. Agravo regimental provido." (AgRg no REsp n. 2.122.273/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 29/5/2024.)

Diante disso, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para afastar o aumento pelos antecedentes, fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo de Execução.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS