SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
EMILIO NABAS FIGUEIREDO (IMPETRANTE), TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO (IMPETRADO)
Advogado
EMILIO NABAS FIGUEIREDO (OAB 124871/RJ)
HC 928998/SP (2024/0256133-5)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:EMILIO NABAS FIGUEIREDOADVOGADO:EMILIO NABAS FIGUEIREDO - RJ124871IMPETRADO:TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃOPACIENTE:LEANDRO GONCALVES CECYN
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de L G C, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO (Autos 5006801-34.2022.4.03.6181).
O paciente impetrou habeas corpus preventivo a fim de permitir o plantio de cannabis sativa para fins medicinais, que teve a ordem indeferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo.
O recurso em sentido estrito interposto pela defesa foi desprovido nos seguintes termos (e-STJ fl. 69-98):
"Como bem se observa dos elementos acima alinhavados, no caso em exame não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para autorização de importação das sementes e cultivo de plantas de cannabis sativa, sem o qual o Judiciário não há como reconhecer o direito, até porque os requisitos demonstram a excepcionalidade da decisão judicial em não havendo a necessária intervenção do Poder Legislativo no regramento da matéria.
Diante da ausência de comprovação: i) da capacidade técnica do requerente para a extração da substância medicamentosa das plantas a serem cultivadas; ii) de solicitação de medicamento junto à Secretaria de Estado da Saúde, a manutenção da r. sentença é medida que se impõe.
Por fim, ressalte-se que o Habeas Corpus constitui ação de cunho constitucional que demanda prova pré-constituída para a concessão da ordem, não sendo cabível o desenvolvimento de atividade probatória para o seu deferimento.
Ante o exposto, ao Recurso em Sentido Estrito."
A defesa alega, em síntese: a) que o paciente é diagnosticado desde a adolescência com a síndrome Osgood-Schlatter, que lhe ocasiona dores crônicas, ansiedade e insônia; b) que o tratamento com com óleo de Cannabis foi o único que lhe trouxe alívio dos sintomas c) que possui prescrição médica e autorização da ANVISA para a importação dos produtos "1-Bisaliv Power Full 20:1 - THC 20mg/ml, CBD 1mg/ml 12 frascos" (e-STJ fl. 8) pelo período de 2 anos para o tratamento de saúde; d) que fez curso para aprender sobre o cultivo da planta; e) que a manutenção do tratamento pela compra da medicação comercializada se tornou insustentável financeiramente e que o SUS não fornece o produto, sendo a única opção o tratamento alternativo através do cultivo e extracaseira.
Intimação - HABEAS CORPUS22/11/2024, 00:00
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Requer, liminarmente e definitivamente, a concessão da ordem para que seja concedido salvo-conduto em favor do Paciente, para assegurar que as autoridades encarregadas da repressão dos crimes relacionados à Lei de Drogas, tais quais Polícias Federal, Civil e Militar, se abstenham de atentar contra sua liberdade de locomoção por ser necessário, segundo ordens médicas, que o Paciente realize tratamento com o uso terapêutico da Cannabis, direito reconhecido pela ANVISA, bem como sejam os agentes do Estado impedidos de apreender sementes, mudas, plantas e insumos necessários para o cultivo de até 66 plantas a cada ciclo de cultivo, nos termos do laudo anexado, voltado para tratamento terapêutico, até decisão definitiva de mérito no presente Writ, por este ilustre Juízo; (e-STJ fls. 27-28).
O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls.102-104).
A defesa requereu que os autos fossem tramitados em segredo de justiça (e-STJ fl. 27).
O Ministério Público se manifestou pela concessão da ordem de habeas corpus (e-STJ fls. 125-136).
"Noto que o paciente comprova, mediante prescrições médicas, a necessidade de utilização do canabidiol em seu tratamento, inclusive obtendo da ANVISA autorização para importação de medicamentos compostos pela substância, trazendo aos autos laudo técnico indicativo da quantidade de plantas que necessita para a manutenção de sua saúde mental.
Importante ainda a cautela adotada no HC n. 779.289/DF, no sentido de que sejam os materiais importados dirigidos a instituição pública ou privada com capacidade técnica de analisar os insumos, a fim de que verificado respeito aos limites e finalidades da importação.
Pelo exposto, o parecer é pelo deferimento do writ, para expedir salvo- conduto em benefício do paciente, a fim de que as autoridades responsáveis pelo combate ao tráfico de drogas, inclusive da forma transnacional, abstenham-se de promover qualquer medida de restrição de liberdade e de apreensão e/ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde do paciente, dentro dos limites da prescrição médica e do pedido presentemente formulado, incluindo a possibilidade de transporte das plantas, partes ou preparados a instituição pública ou privada com capacidade técnica de avaliar o material, tendo em vista sua finalidade terapêutica."
É o relatório.
Decido.
A Lei 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput do art. 2ª, para uso exclusivamente medicinal, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares. (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.).
Cabe aqui destacar que em 2020 a Organização das Nações Unidas (ONU), através da Comissão de Drogas Narcóticas, seguindo a recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS), retirou a cannabis da Lista IV da Convenção Única de Entorpecentes, reconhecendo o seu potencial medicinal e afastando-a da lista de substâncias consideradas de alto risco e sem valor medicinal. Tal processo de adequação se dá principalmente pela (re)descoberta do potencial terapêutico da maconha para tratar e/ou amenizar sintomas de diversas patologias. (ARIMA, Gabriella, FEIGES, André. Não é crime: cultivo doméstico de cannabis medicinal - Resp. 1.972.092/SP. Benedito Siciliano, Cristiano Verano, Ademar Borges. Homenagem ao ministro Rogerio Schietti. Ribeirão Preto, SP, Migalhas. 2023. p. 366)
No entanto, há uma lacuna regulatória em relação a esse dispositivo específico. Dessa forma, aqueles que necessitam muitas vezes se veem obrigados a recorrer à importação de canabidiol como a única alternativa possível. Essa situação frequentemente resulta na interrupção do tratamento ou até mesmo na impossibilidade do mesmo, devido aos custos elevados.
Com esse impasse, este Eg. STJ,com o julgamento do REsp 1.972.092, entendeu pela possibilidade da utilização do habeas corpus preventivo com objetivo de obter o salvo-conduto para importação, cultivo e produção artesanal do extrato de canabidiol, "uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde" (REsp n. 1.972.092/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe 30/06/2022).
Assim, ficando expresso que a pretensão do plantio da cannabis para fins medicinais não se amolda a nenhuma conduta tipificada na Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que não se objetiva a extração da droga para o entorpecimento. Objetiva-se a extração das propriedades medicinais da planta com o fim de se atenuar ou diminuir os sintomas de determinadas patologias que acometem as pessoas que postulam o cultivo, de forma que não há a adequação típica (formal e material) da conduta. (AgRg no HC n. 779.634/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).
É de conhecimento que existem inúmeros estudos científicos que comprovam a eficácia da denominada terapia canábica no tratamento de doenças, em especial para o controle de convulsões em pacientes portadores de epilepsia refratária e outros distúrbios de natureza neurológica assemelhados. Com efeito, desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população. (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)
Assim, entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)
No mesmo julgamento a Terceira Seção desta Corte, concedeu o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 plantas de Cannabis sp. e a extração do seu óleo:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.
1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%).
2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA.
3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).
4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206).
5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.)
A hipótese em apreço é semelhante ao precedente acima colacionado, pois foram anexados aos autos relatórios e exames médicos atestando a enfermidade pela qual a recorrente é acometida.
Destacou-se, ainda, a presença dos seguintes documentos, documento pessoal, comprovante de residência, diagnóstico da doença e indicação médica para o tratamento com o canabidiol (e-STJ fls. 33-38), autorização para importação concedida pela ANVISA (e-STJ fls. 38-39 e 61-62), certificado de curso de cultivo do Cannabis (e-STJ fls. 44), receita (e-STJ fls. 58-60)
Ante o exposto, concedo o salvo-conduto ao paciente, para importação de sementes, transporte e cultivo da planta “Cannabis” em sua residência, para fins medicinais, exclusivamente, bem como impedir a prisão, a persecução ou qualquer outra medida de natureza penal em razão do cultivo artesanal da referida planta medicinal, realizado nos termos indicado no tratamento, dentro do prazo indicado nos autos.
A quantidade de sementes necessárias deverá ser definida pelo Juízo Federal local, mediante efetiva comprovação da necessidade.
Fica vedada a comercialização, doação ou transferência a terceiros da matéria prima ou dos compostos derivados da erva. O benefício não impede o controle administrativo do processo de importação, plantio, cultura e transporte da substância, fora dos termos ora especificados.
Determino, ainda, a retificação da autuação, para que conste apenas as iniciais do paciente, conforme requerido em fls.27-28 (e-STJ).
