SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (IMPETRADO), 1. JACKELINE TORRES DE LIMA (IMPETRANTE)
Advogado
JACKELINE TORRES DE LIMA (OAB 014568/MS)
HC 929006/MS (2024/0256180-4)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:JACKELINE TORRES DE LIMAADVOGADO:JACKELINE TORRES DE LIMA - MS014568IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:G L A DINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado por JACKELINE TORRES DE LIMA em favor de G.L.A.D. contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, que possui a seguinte ementa (fls. 204-215):
"HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA – PARTICIPAÇÃO EM AUDIÊNCIA ESPECIAL OPORTUNIZADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO – NÃO CONCESSÃO. Não há se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de atraso no ingresso do patrono do acusado na audiência, quando devidamente oportunizada a participação no ato, não sendo demonstrado prejuízo à defesa. Habeas Corpus a que se nega concessão, ante a correta aplicação da lei penal pelo magistrado a quo."
Segundo consta, o paciente é investigado pela suposta prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal. O Ministério Público requereu a realização de depoimento especial da vítima, sendo designada audiência para três dias após o requerimento. O investigado foi intimado na véspera da audiência, às 09h40min.
A impetrante alega cerceamento de defesa, sustentando que: a) a intimação ocorreu na véspera da audiência; b) o mandado não informava a possibilidade de comparecimento presencial ao fórum; c) houve dificuldades técnicas de acesso à sala virtual; d) a audiência foi iniciada sem a presença da defesa constituída; e) quando o advogado conseguiu acesso, foi impedido de formular perguntas sob alegação de que a vítima já havia prestado esclarecimentos suficientes.
No presente habeas corpus, a impetrante requer: a) a anulação da audiência de depoimento especial, com a renovação do ato mediante prévia e regular intimação da defesa; b) subsidiariamente, o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, alegando que a denúncia está fundamentada exclusivamente em prova que deve ser anulada.
Intimação - HABEAS CORPUS22/04/2025, 00:00
(abre em nova aba)
Informações prestadas pelo juízo de primeiro grau às fls. 358-361.
Às fls. 365-369, a impetrante requereu a suspensão da ação penal em sede liminar.
Liminar indeferida às fls. 372-373.
Informações prestadas pelo tribunal de origem às fls. 379-388 e às fls. 389-398.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, em caso de conhecimento, pela sua denegação em parecer que porta a seguinte ementa (fls. 401-406):
"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, AMBOS DO CP, C/C ART. 1°, VI, DA LEI N. 8.072/1990). PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. NÃO CONFIGURADA FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM."
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
2. [...]
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
O ponto central da discussão reside na alegada nulidade da audiência de depoimento especial realizada em 14/04/2023, em razão da ausência do advogado constituído em parte do ato e consequente nomeação de defensor dativo.
Entretanto, não assiste razão à defesa.
Inicialmente, cumpre destacar que em relação à alegação de que a intimação com 24 horas de antecedência seria insuficiente, não merece acolhida. Como bem destacado no acórdão recorrido, o réu foi intimado pessoalmente da audiência com mais de 24 horas de antecedência, tendo constituído advogado no mesmo dia da intimação, havendo, portanto, tempo hábil para a preparação da defesa.
No caso concreto, embora tenha sido garantida a presença da defesa técnica, verifica-se que o advogado do paciente tinha plena ciência da realização da audiência, tendo inclusive peticionado nos autos manifestando-se sobre o ato. Além disso, foi oportunizada a participação por videoconferência, modalidade que vem sendo amplamente utilizada no contexto atual.
Ressalte-se que o Código de Processo Penal exige que qualquer impossibilidade de comparecimento do defensor seja objetivamente demonstrada, conforme previsto no artigo 265.
A alegação de dificuldades para ingresso na sala virtual de audiência não é suficiente para reconhecimento de nulidade processual, vez que foi o advogado foi contatado por telefone e advertido da possibilidade de participação por videoconferência ou comparecimento presencial ao fórum, sendo certo que a o atraso no ato não foi justificado, conforme consta no acórdão recorrido (fls. 212-215):
"Outrossim, é de se destacar que o paciente G. foi devidamente intimado pessoalmente da audiência com mais de 24 horas de antecedência, havendo tempo hábil para contratação e habilitação de advogado para acompanhar os autos.
Igualmente, não deve substituir o argumento de que o Dr. Cláudio, então advogado do investigado, não havia tido “boas experiências” anteriores com audiências virtuais e que não constou no mandado de intimação a possibilidade de realização de videoconferência nas dependências do fórum para evitar quaisquer problemas técnicos.
Isso porque constou expressamente no mandado de intimação que a defesa poderia se opor à realização de audiência por meio virtual, oposição esta que não aconteceu.
Pelo contrário, consta nos autos que, diligentemente, o juízo singular por meio da assessoria do magistrado, antes do início da sessão, entrou em contato com o causídico informando-lhe da possibilidade de comparecer ao fórum, sendo que a defesa técnica optou por realizar a videoconferência de seu próprio escritório. (...)
Consta ainda que foi disponibilizado servidores para auxiliar o advogado no manuseio da ferramenta “Microsoft Teams”, inclusive com realização de testes antes do início da audiência.
Por outro lado, também não vislumbro quaisquer prejuízos À defesa, visto que, após longa espera, o magistrado singular iniciou-se a sessão e prontamente nomeou a Defensoria Pública, que esteve presente desde o início ao fim da sessão, para defender os direitos do acusado.
Outrossim, verifica-se que o ora paciente e seu advogado ingressaram com aproximadamente 07 (sete) minutos de atraso na sala virtual (mídia audiovisual de p. 46), tendo sido oportunizado à defesa elaborar perguntas complementares, o que de fato foi realizado. "
Nesse cenário, a decisão do magistrado de realizar a audiência com a nomeação de defensor dativo para garantir a assistência ao réu encontra pleno amparo legal e não configura cerceamento de defesa.
Conforme ressaltado no acórdão recorrido, além da nomeação da Defensoria Pública que acompanhou integralmente o ato, quando o advogado constituído conseguiu acesso à sala virtual (com apenas 7 minutos de atraso), foi-lhe oportunizada a formulação de perguntas complementares, o que efetivamente ocorreu, demonstrando que foi garantido o exercício da ampla defesa tanto pela atuação do defensor dativo quanto pela posterior participação da defesa constituída
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a ausência do advogado constituído não gera nulidade quando o acusado estiver devidamente assistido por defensor nomeado para o ato, nos termos do artigo 265, §2º, do CPP.
Nesse sentido, destaco:
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE PROCESSUAL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a validade de audiência de instrução e julgamento realizada com a presença de defensor dativo, em razão da ausência do defensor público natural.
II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a nomeação de defensor dativo, em substituição ao defensor público natural ausente, sem comprovação de prejuízo ao réu, configura nulidade processual.
III. Razões de decidir3. A nomeação de defensor dativo foi considerada válida, pois o defensor foi devidamente intimado e não compareceu, sendo garantida a ampla defesa pelo advogado nomeado.
4. Não foi demonstrado prejuízo efetivo ao réu, conforme o princípio pas de nullité sans grief, uma vez que o defensor dativo exerceu a defesa de forma adequada.
IV. Dispositivo e tese5. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A nomeação de defensor dativo em substituição ao defensor público natural é válida na ausência de comprovaç. ão de prejuízo ao réu" Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; Súmula 523 do STF.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 629.473/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021; STJ, RHC 105.943/GO, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019."
(AgRg no AREsp n. 2.530.893/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
Ademais, eventual declaração de nulidade dependeria da demonstração efetiva de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e consagrado na Súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."
No caso, não há demonstração concreta de prejuízo à defesa. Ademais, eventual anulação do ato implicaria em indesejada revitimização das adolescentes, em contrariedade ao que preconiza a Lei 13.431/2017.
De todo modo, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
