0256514-24.2026.3.00.0000

• YURI FERREIRA MACIEL

  OAB/PA 25777

• INGRIDE JARINA VIEIRA DA SILVA

  OAB/PA 36437

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Neste mandamus, a defesa pugna pelo reconhecimento da ilegalidade na terceira fase da dosimetria da pena, por ausência de fundamentação para aplicação da fração máxima de aumento.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, a jurisprudência desta Corte Superior estabelece que a revisão da pena aplicada nas instâncias inferiores deve ocorrer apenas excepcionalmente, sobretudo nas situações em que houver flagrante violação a normas jurídicas ou aos princípios constitucionais que orientam a individualização da sanção pena;

Mais: esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que o preceito contido no artigo 226, inciso II, do CP "abrange todo o agente que, por qualquer título, tenha autoridade sobre a vítima" (AgRg no REsp 1.716.592/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 7/3/2018), o que inclui o parentesco socioafetivo e por afinidade.

Na hipótese vertente, o acórdão recorrido assentou que o paciente é marido da tia da vítima (tio por afinidade, portanto), o que caracterizaria relação de autoridade. Com efeito, demonstrada a relação de parentesco por afinidade entre os envolvidos, o que, em razão da relação de hierarquia familiar, evidencia a existência de autoridade do tio sobre a sobrinha, inviável o decote da causa de aumento do art. 226, inciso II, do CP.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS CONTRA CRIANÇA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 593/STJ. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS, FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CP. APLICAÇÃO. PARENTESCO POR AFINIDADE ENTRE ACUSADO E OFENDIDO. RÉU CASADO COM TIA DA VÍTIMA. REPARAÇÃO DOS DANOS SUPORTADOS PELA VÍTIMA. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. VALOR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do art. 217-A c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 61, todos do CP. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição, por insuficiência de provas, ou, ainda, pela não incidência da continuidade delitiva, em razão da ausência de comprovação de mais de um ato criminoso, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp 1.480.881/PI, Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015, firmou posicionamento no sentido de que, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Súmula 593/STJ.

3. In casu, consoante devidamente registrado no acórdão impugnado, o envolvido tocava lascivamente o órgão sexual da ofendida, por dentro da roupa, não havendo, portanto, qualquer fundamento para afastar a caracterização do delito de estupro de vulnerável, que possui presunção absoluta de violência, sendo irrelevante aspectos externos como o comportamento ou experiência sexual da vítima.

4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

5. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima ficou profundamente traumatizada com ato, tendo se automutilado. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teria sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade

6. Quanto à incidência do art. 226, inciso II, do CP, a Corte de origem consignou que o réu era marido da tia biológica da vítima, ou seja, tio por afinidade e, que nessa condição possuía autoridade sobre a ofendida, criança (e-STJ fls. 422). Ora, o acusado é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal.

7. O estupro de vulnerável apurado nos autos ocorreu no contexto familiar, razão pela qual suficiente o pedido formulado na denúncia, assim como decidido no julgamento de recurso especial repetitivo em caso de violência doméstica. (REsp n. 1.675.874/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018.). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.834.539/TO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 25/10/2019; decisão monocrática no AREsp n. 2.068.756/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/8/2022.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.012.164/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Além disso, o quantum adotado corresponde ao padrão fixado no dispositivo lega, sendo descabido falar em excesso.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS