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Advogados / Representantes(1)

• MATHEUS CORDEIRO DA COSTA
  OAB/MG 217386

Institucional

• Como funciona
• Transparência

- Muito embora, no bojo do Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP (com repercussão geral reconhecida - Tema n.º 506), o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal já tenha firmado a tese de descriminalização da conduta de adquirir e/ou portar maconha para uso pessoal (inteligência do artigo 28, § 1º, da Lei de Drogas), afastando, nessa hipótese, todo e qualquer efeito de natureza penal (sem prejuízo do reconhecimento de ilicitude extrapenal) fato é que, mesmo na hipótese de plantio/cultivo de pouquíssimas plantas (quantidade inferior a 6 - seis - plantas fêmeas, p. ex., em que há presunção, iuris tantum, conforme estabelecido no julgamento do RE n.º 635.659/SP, de que o agente seria usuário), remanescerá o interesse de agir do paciente em impetrar Habeas Corpus preventivo, a pretexto de evitar risco de constrangimento ilegal, já que, a depender do local e das condições em que se desenvolver a conduta, subsistirá a possibilidade de as autoridades classificarem-na como tráfico de drogas (e não como mera aquisição e/ou porte para uso pessoal).

- O parágrafo único do artigo 2º da Lei n.º 11.343/2006 estabelece que pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas. Contudo, ao deliberar sobre a edição de uma norma infralegal que dispusesse, especificamente, sobre requisitos técnicos e administrativos para semeio e cultivo, para fins medicinais, da planta Cannabis no território nacional, a Diretoria Colegiada da ANVISA decidiu que tal proposta de Resolução deveria ser arquivada. Ponderou-se, na ocasião, que, para que a ANVISA pudesse regulamentar o plantio e cultivo de Cannabis no Brasil, seria indispensável a delegação formal de competência, por meio de Decreto, por parte do Ministério da Saúde, o que nunca ocorreu. Nesse contexto, coloca-se a questão de como garantir-se a proteção do direito fundamental à saúde, tendo-se em vista que é dever do Estado (e não mera faculdade) assegurar, por meio de um comportamento ativo, a efetiva realização (fática e jurídica) desse direito social, independentemente de atuação legislativa e/ou regulatória.

- Nesse contexto, em se constatando que entraves burocráticos ou financeiros estão inviabilizando, na prática, o acesso do paciente ao produto importado (ou produzido pela indústria nacional com insumos importados), admite-se a possibilidade de concessão (individualizada) de autorização judicial para cultivo da Cannabis Sativa, em ambiente doméstico, para fins de extração de compostos medicamentosos, uma vez que o direito fundamental à saúde, consagrado constitucionalmente, conduz a necessidade de facilitar o acesso do paciente ao melhor tratamento medicinal, adequado às suas especificidades pessoais e às enfermidades que o acometem, por preço razoável e compatível com suas forças econômicas. Deve haver, contudo, limites, já que, em uma democracia, não há direitos absolutos.

- Não se há de falar em direito individual absoluto a todo e qualquer tratamento necessário à proteção da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. É preciso equilibrar a proteção do direito à saúde em sua dimensão individual com a proteção desse mesmo direito em sua dimensão coletiva, a qual requer mecanismos de controle e fiscalização do acesso da população a substâncias que possam causar riscos à saúde pública.

É necessária a observância de requisitos cumulativos, guiados pelos princípios da proporcionalidade, da reserva de consistência e da reserva do possível, para, por intermédio de um provimento judicial, proporcionar-se o alcance a sementes, plantas e/ou medicamentos artesanais à base de Cannabis, já que o acesso indiscriminado a tais produtos poderia, na prática, tanto ameaçar a saúde e/ou segurança dos próprios pacientes, quanto acabar fomentando o cultivo para fins recreativos ou de tráfico.

- Em se tratando de produtos derivados da Cannabis Sativa, sabe-se que a ANVISA já aprovou tanto medicamentos constituídos apenas de canabidiol - CBD quanto alguns produtos contendo, em sua composição, pequena quantidade da substância tetrahidrocanabinol - THC (não mais que 0,2%) desde que fabricados por empresas certificadas quanto às Boas Práticas de Fabricação (BPF) e avaliados quanto à sua qualidade e adequabilidade para uso humano (inteligência da Resolução - RDC - n.º 327, de 9 de dezembro de 2019). Essa aprovação, contudo, não pode ser automaticamente estendida aos produtos extraídos da Cannabis artesanalmente (por manuseio doméstico), em relação aos quais não há, em regra, garantias suficientes acerca do atendimento ao protocolo de boas práticas de fabricação (BPF), aos requisitos técnicos e de qualidade necessários, ou à concentração máxima de THC permitida. O Poder Judiciário não pode cair na falácia de que a fabricação caseira de um medicamento atenderá, necessariamente, aos mesmos critérios de uma produção industrial. Assim, na hipótese de alguém necessitar de medicamento à base de extrato de Cannabis e não ter condições financeiras de comprá-lo, mais adequado seria tentar obter, pelas vias próprias (de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não registrados e/ou não incorporados ao SUS, p. ex.), um produto industrializado com eficácia verificada, isto é, fabricado por empresa (nacional ou estrangeira) que detenha autorização do órgão de vigilância sanitária competente para fazê-lo.

- Em sendo as substâncias e plantas constantes nas listas “E” e “F” da Portaria SVS/MS n.º 344/1998 (dentre as quais Cannabis Sativa e tetrahidrocanabinol - THC) expressamente proscritas no Brasil, a realização de qualquer atividade domiciliar e/ou artesanal com estas substâncias ou plantas será, a priori, considerada ilegal e estará sujeita às sanções sanitárias e penais aplicáveis. A possibilidade de ser concedida autorização pontual, em âmbito judicial, para importação/plantio, para fins de tratamento médico e/ou extração de substância medicamentosa, de sementes de Cannabis Sativa, deve ficar reservada a situações excepcionalíssimas, em que a presença de requisitos cumulativos justificadores possa ser constatada pelos julgadores.

- Perceba-se que a preocupação não se restringe à de evitar o tráfico e/ou uso recreativo de substâncias psicotrópicas, sendo também imperioso que nos atentemos ao potencial risco de prejuízo à saúde dos pacientes, caso venham a consumir composto medicinal produzido sem qualquer fiscalização quanto à sua qualidade e segurança.

- Para que possamos identificar (e listar) quais seriam os requisitos (cumulativos) a serem preenchidos, é indispensável que nos concentremos nos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência para a solução de casos análogos, especialmente daqueles que envolvem proteção do direito à saúde, como, p. ex., casos em que cidadãos hipossuficientes pedem o fornecimento, pelo Estado, de medicamentos sem registro na ANVISA e/ou não incorporados pelo Sistema Único de Saúde - SUS. As mesmas balizas que norteiam a solução desses casos devem guiar eventual autorização judicial para importação/plantio, para fins de tratamento médico e/ou de sementes de Cannabis Sativa.

- É imperioso que, a partir da conclusão do julgamento dos Temas de Repercussão Geral n.º 6 e n.º 1.234, os parâmetros, lá estabelecidos, atinentes à concessão de medicamentos não registrados na ANVISA e/ou não incorporados ao Sistema Único de Saúde - SUS, passem a, obrigatoriamente, direcionar eventual autorização judicial para importação/plantio, para fins medicinais de sementes de Cannabis Sativa, uma vez que situações equiparáveis devem receber, por parte do Poder Judiciário, tratamento semelhante.

- Especialmente na hipótese de a ação judicial sob análise ter sido proposta antes da conclusão do julgamento dos Temas de Repercussão Geral n.º 6 e n.º 1.234, deve-se conceder à parte autora a oportunidade de juntar novos documentos, a fim de que possa adequar a prova pré-constituída às novas exigências e/ou parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal naqueles julgados.

- Da análise conjunta das ponderações, dos julgados e das normas administrativas pertinentes, extraem-se, em síntese, 8 (oito) requisitos, cuja presença deverá ser verificada pelo julgador:

- O primeiro requisito diz respeito à Importante ressaltar, em relação a este requisito, que não basta a simples apresentação de certificado(s) correspondentes à realização de curso(s) sobre técnicas de plantio/cultivo de Cannabis. É preciso que se demonstre que o requerente está efetivamente habilitado a extrair, artesanalmente, da planta proibida, a substância medicamentosa pretendida. Não é crível, p. ex., que um curso com poucas horas de duração, ministrado online, tenha o condão de conferir ao cursante a expertise necessária para a realização desse tipo procedimento, mormente quando consideramos que a formação profissional de médicos, farmacêuticos e bioquímicos demanda anos de estudo e prática. Para que se cogite da concessão de salvo conduto, deve haver, pelo menos, informações sobre a efetiva participação do requerente em cursos com reconhecimento ou credenciamento junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (ou à outra agência governamental), em modalidade presencial (e não exclusivamente on line), e cujo conteúdo programático (prático e teórico) permita, efetivamente, a aquisição de conhecimento técnico para a produção caseira de medicamentos à base da planta Cannabis Sativa.

- O segundo requisito diz respeito à demonstração de que foi obtida, junto à ANVISA, autorização especial (para uso próprio) de importação da versão industrializada do produto, nos termos da resolução (RDC) n.º 660/2022, exceto na hipótese deste já possuir registro na ANVISA, situação em que o requisito será a demonstração de que o paciente já requereu, junto à Secretaria de Saúde de seu estado, o fornecimento gratuito da versão industrializada do produto, sem o que não se poderá constatar seu interesse de agir. Importante ressaltar, em relação a este requisito, que a ANVISA não concede, em hipótese alguma, “autorização especial” para a produção caseira/artesanal de medicamento derivado da Cannabis, tampouco concede “autorização especial” para importação de sementes e/ou plantio dessa planta para fins medicinais. A única maneira de obter-se esse tipo de autorização é pela via judicial. Junto à ANVISA, é possível obter-se, tão-somente, autorização administrativa excepcional para importação da versão industrializada desse tipo de medicamento (à base de Cannabis) ainda não registrado. Em suma, para preencher este requisito, deverá o paciente demonstrar que já obteve, junto à ANVISA, autorização especial que lhe permite importar, com seus próprios recursos financeiros (e desde que para uso próprio e sob prescrição médica), a versão industrializada do medicamento do qual necessita. A obtenção desta autorização administrativa revela indício de confiabilidade da versão industrializada do fármaco, porquanto pressupõe a análise individualizada da Agência Reguladora quanto à sua segurança sanitária e eficácia, muito embora, como já se disse, não haja garantias de que a versão artesanal do produto não ultrapassará concentração máxima de THC permitida e/ou respeitará critérios técnicos e de qualidade. É evidente que, em se tratando de medicamento cuja versão industrializada já foi objeto de registro pela ANVISA e cuja comercialização é amplamente permitida nas farmácias e drogarias do país, não se há de falar em necessidade de obter-se, perante a ANVISA, autorização especial de importação (para uso próprio) daquele produto, mas apenas em demonstração de que este consta da lista de medicamentos aprovados pela Agência Reguladora. Porém, torna-se imprescindível, nessa hipótese, o preenchimento de outro requisito, qual seja, demonstração de que o paciente requereu, previamente, junto à Secretaria de Saúde de seu estado, o fornecimento gratuito daquele medicamento, sem o que não se poderá constatar seu interesse de agir.

- O terceiro requisito diz respeito à apresentação de receita médica emitida por profissional habilitado, que efetivamente assista e acompanhe o paciente e que seja especialista no trato de moléstias da espécie que o acomete. Importante ressaltar, em relação a este requisito, que a receita médica deve conter, obrigatoriamente, o nome do paciente e do produto (nome comercial do medicamento, ou prescrição de medicamento de extrato caseiro, p. ex.), posologia, quantitativo necessário, tempo de tratamento, data, assinatura e número do registro do profissional prescritor em seu conselho de classe (conforme Resolução - RDC n.º 660/2022).

- O quarto requisito diz respeito à impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas (conforme estabelecido no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 6 do STF).

- O quinto requisito diz respeito à comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise (conforme estabelecido no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 6 do STF).

- O sexto requisito diz respeito à apresentação de laudo médico, emitido por profissional que acompanha o paciente, atestando, de maneira fundamentada e circunstanciada, a eficácia do medicamento para tratamento da moléstia, sua segurança e a inexistência de fármacos similares (substitutos terapêuticos) fornecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS, bem como afirmando a imprescindibilidade clínica do tratamento e descrevendo, inclusive, qual o tratamento já realizado (conforme estabelecido no julgamento do Plenário do STF em 2024 dos Temas n.º 6 e n.º 1.234 - com Repercussão Geral). Importante ressaltar, em relação a este requisito, que não basta que o laudo contenha referências genéricas como, por exemplo, “lombalgia” ou “ansiedade”. Será insuficiente a fundamentação calcada, apenas, na descrição do estado de saúde do paciente e/ou na simples menção da medicação necessária para o seu tratamento. É preciso que se demonstre a imprescindibilidade do composto medicamentoso à base de Cannabis, bem como se descreva quais tratamentos já foram realizados, a fim de que se possa verificar se prescrição médica é condizente com o diagnóstico da moléstia que acomete o paciente e com os tratamentos a que ele já se submeteu, bem como se a Cannabis medicinal é a única e última alternativa de tratamento indicada. Conforme estabelecido no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.234, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise. Além disso, também nos termos do que foi estipulado no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.234, será do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS. Em suma, o laudo médico deverá conter, no mínimo, CID e nome da doença, descrição do caso, tratamentos anteriores e justificativa para a utilização de medicamento à base de Cannabis (em comparação com as alternativas terapêuticas já existentes).

- O sétimo requisito diz respeito à apresentação de Termo de Responsabilidade, assinado pelo médico e paciente (ou responsável legal), em que conste o comprometimento com o acompanhamento clínico contínuo do paciente, bem como com a apresentação periódica de relatório atualizado do estado clínico do paciente, com informações detalhadas sobre o progresso do tratamento, incluindo melhorias, estabilizações ou deteriorações no estado de saúde do paciente, assim como qualquer mudança relevante no plano terapêutico (conforme estabelecido no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.234).

- O oitavo requisito diz respeito a cópias de declarações de Imposto de Renda, extratos bancários, extratos de cartão de crédito etc).

- No caso concreto, verifica-se que os requisitos acima mencionados não foram integralmente preenchidos. Isso porque, a paciente apresentou apenas simples certificado correspondente à realização de curso sobre técnicas de plantio/cultivo e extração de Cannabis Sativa L., com poucas horas de duração, sem comprovação de que tenha o condão de conferir à cursante a expertise necessária para a realização desse tipo procedimento, mormente quando consideramos que a formação profissional de médicos, farmacêuticos e bioquímicos demanda anos de estudo e prática.

- Não há qualquer informação sobre a participação da paciente em cursos com conteúdo prático, teórico e com reconhecimento ou credenciamento junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, para o cultivo da Cannabis Sativa L. e produção caseira do medicamento, ou mesmo junto a qualquer outra agência governamental, para fiscalização da qualidade e segurança dos remédios produzidos.

- Embora os receituários médicos apresentados indiquem um quadro de melhora da paciente com medicamentos à base de CBD, não está comprovada a impossibilidade de substituição por outros medicamentos constantes das listas dos SUS. Existe apenas um indicativo nos relatórios médicos de que a paciente não obteve o resultado esperado quanto aos tratamentos convencionais com opiáceos, analgésicos e antidepressivos para a melhora das doenças que lhe acometem (“transtorno depressivo e ansioso; adenocarcinoma de reto”).

- Em que pese a paciente ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, não trouxe aos autos prova de incapacidade financeira para custear a compra dos medicamentos. Não há cópia de Imposto de Renda, extratos bancários ou extratos de cartão de crédito a subsidiar eventual declaração de pobreza.

- Provimento do Reexame Necessário. Ordem - de HABEAS CORPUS denegada."

No presente writ, a defesa sustenta a indevida aplicação de balizas próprias de ações cíveis de fornecimento de medicamentos (Temas n. 6 e n. 1.234 do STF e Tema n. 106 do STJ) para condicionar salvo-conduto penal, quando, em sede de habeas corpus preventivo, a tutela é da liberdade de locomoção e da atipicidade material do autocultivo estritamente medicinal.

Aponta a suficiência da prova pré-constituída, composta por laudo médico circunstanciado e receituários, autorização da ANVISA para importação excepcional, certificado de capacitação técnica da UNIFESP e laudo agronômico que delimita teto de cultivo a 64 plantas e 76 sementes anuais, demonstrando a imprescindibilidade clínica e a destinação exclusivamente medicinal do cultivo.

Assevera que a exigência de comprovação laboratorial comparativa entre produto industrializado e extrato artesanal configura prova impossível e desarrazoada, diante do custo proibitivo do importado e da urgência do tratamento paliativo.

Argui que a via administrativa estadual, à luz da Lei n. 17.618/2023 de São Paulo e da RDC n. 327/2019, limita-se a produtos industrializados de CBD, não abrangendo medicamentos full spectrum com altos índices de THC indicados no caso, inexistindo falta de interesse de agir na tutela penal preventiva.

Defende a atipicidade material do cultivo residencial estritamente medicinal, balizado por recomendação médica, laudo técnico e limites objetivos, por inexistir lesividade à saúde pública e por prevalecer a proteção constitucional à dignidade e à saúde da paciente, afastando a incidência penal como ultima ratio.

Requer, em liminar, a suspensão imediata dos efeitos do acórdão proferido na Remessa Necessária Criminal n. 5000426-75.2026.4.03.6181, com o restabelecimento do salvo-conduto provisório e, no mérito, a concessão definitiva da ordem para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau, com expedição de salvo-conduto perene que assegure o cultivo, plantio, colheita e extração artesanal doméstica do óleo de Cannabis sativa L., para fins estritamente medicinais e de uso pessoal, até 64 plantas e a importação de até 76 sementes anuais, bem como o porte da medicação nos termos das prescrições médicas; subsidiariamente, pugna pela concessão da ordem de ofício.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.

Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após as informações devidamente prestadas, bem como da manifestação do Parquet federal.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Oficie-se à autoridade coatora, bem como ao juízo de primeiro grau, a fim de requisitar-lhes, no prazo legal, as informações pertinentes, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ. Requisite-se, também, o envio de senha para acesso ao processo no site do Tribunal, se for o caso.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK