0259516-70.2024.3.00.0000

HC 929550/AC (2024/0259516-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:ANGELICA FEITOZA DE OLIVEIRAADVOGADO:ANGÉLICA FEITOZA DE OLIVEIRA - AC005354IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACREPACIENTE:FRANCISCO DELCLIMAR DAVI LEONTINOCORRÉU:DENILSON ROCHA SANTOSCORRÉU:DEIVET SANTOS MOLLCORRÉU:MARIA ANTONIA VIEIRA DOS ANJOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ACRE

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de FRANCISCO DELCLIMAR DAVI LEONTINO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Acre.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 16 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.200 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo.

Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, que o paciente deve ser absolvido, sob o argumento de que "o que se tem nos autos é uma investigação fraca, destituída de qualquer elemento concreto que demonstre um juízo de certeza." (e-STJ, fl. 7)

Assevera que, "o que se vê, é a vulgarização pela polícia de relatórios que fazem as vezes até de depoimentos e interrogatórios, colocando na boca dos participantes do Inquérito Policial palavras contadas e concatenadas, com o único propósito de alcançar a todo custo a condenação." (e-STJ, fl. 8)

Aduz que "é necessário desconsiderar a circunstância judicial de culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias da infração penal, utilizando nas que permanecerem um limite de 1/6 para exasperação da pena-base por cada circunstância judicial desfavorável." (e-STJ, fl. 12)

Argumenta que "não houve qualquer proporção na pena aplicada ao paciente, o equilíbrio que deve existir com relação entre o crime e a pena, ou seja, se a pena está de acordo com a gravidade do crime cometido não aconteceu." (e-STJ, fl. 10)

Requer a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 76-77).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"[...]

Consta na denúncia que os réus DENILSON ROCHA SANTOS, DEIVET SANTOS MOLL e FRANCISCO DELCIMAR DAVI LEONTINO, mas o menor Kelvin Kesley Teodoro de Araújo, tinham, sem autorização ou em desacordo com regulamentação legal, guardada e exposta à venda uma pedra de tamanho médio e trinta trouxinhas de cocaína, substancia esta proscrita no país, conforme regulamentação infralegal sobre o tema, incidindo na conduta prevista no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Analisando detidamente os autos, observo que a materialidade é inconteste, porquanto da apreensão da droga, balança de precisão, dinheiro, rolo plástico sulfilme, tubo de linha e aparelho celular, conforme descritos no auto de apreensão à fl. 19, tudo na residência de Deivet e do menor Kelvin.

Destarte, conforme relatado pelos policiais, receberam uma denúncia anônima de que Deivet estava comercializando droga em sua residência e passaram a investigá-lo. Ao chegarem em sua residência, os policiais encontraram Deivet e o menor Kelvin sentado em cadeiras de plástico do lado de fora da casa.

Ao realizarem um revista pessoal, encontraram com Deivet dinheiro e a droga dentro de uma sacola plástica. Dentro da residência, encontraram mais droga, carretel de linha utilizado para amarrar as trouxinhas, um rolo de papel sulfilme, balança de precisão e aparelhos celulares, sendo tudo apreendido.

Entretanto, com a verticalização das investigações, principalmente pela quebra do sigilo telefônico com a extração das conversas no aparelho celulares, foi possível constatar que Deivet e o menor Kelvin não estavam traficando sozinhos e muito menos eram donos do ponto de venda de droga.

Na verdade, ficou devidamente comprovado que Deivet e o menor Kelvin trabalhavam vendendo droga para Denilson Rocha Santos, conhecido por "Pinto", e este era subordinado de Francisco Delcimar Davi Leontino, conhecido por "Dell" ou Seringueiro".

Em juízo, restou prejudicado o interrogatório de Deivet, porque está em local incerto (provavelmente foragido na Bolívia) e a oitiva do menor Kelvin, sendo que os réus Denilson Rocha Santos e Francisco Delcimar Davi Leontino negaram a prática do fato.

No entanto, a tese defensiva foi apresentada de forma vaga e desacompanhada de provas capazes de aniquilar as provas constantes nos autos, principalmente as conversas extraídas do aparelho telefônico periciado e das oitivas em juízo.

Assim, ficou cristalino o modus operandi do grupo criminoso, em que Deivet e o menor Kelvin eram responsáveis pela venda droga, o réu Denilson Rocha Santos a pessoa de confiança e responsável pela distribuição da droga e Francisco Delcimar o líder o grupo, o que será melhor analisado no 2 fato (associação para o tráfico).

Assim, não resta dúvida de que o réu Francisco Delcimar é o líder do grupo e, mesmo preso há bastante tempo, continua tendo influência e comandando seus subordinados, porquanto tem as pessoas responsáveis pelo transporte da droga, pela comercialização e pela cobrança.

Ademais, apesar do réu Francisco Delcimar negar a prática do crime, justificando que a alcunha de "Seringueiro" é atribuída a uma terceira pessoa (Sérgio Ribeiro da Silva), tal tese defensiva não merece respaldo pelos seguintes motivos:

[...]

Corroborando com o exposto, entendo importante trazermos os depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas e os interrogatórios, para melhor compressão de como funcionava o esquema criminoso:

[...]

Portanto, é de clareza solar que a droga apreendida era do réu Francisco Delcimar Davi Leontino, distribuída por seu subordinado Denilson Rocha dos Santos para o réu Deivet comecializar, sendo que o lucro da venda da droga era depositado na conta da ré Maria Antonia Vieira, esposa de Francisco Delcimar.

No entanto, não vislumbro a incidência da majorante do envolvimento de adolescente no tráfico de drogas, pois não ficou comprovado que o menor Kelvin estava praticando o tráfico de drogas juntamente com Deivet, mas apenas estava sentado com este no momento da abordagem policial. Logo, o fato de está sentado ao lado de uma pessoa portando droga, por si só, não leva à conclusão de que o menor estava sendo utilizado na traficância.

Nesse sentido, outro caminho não há do que a condenação de DENILSON ROCHA SANTOS e FRANCISCO DELCIMAR DAVI LEONTINO pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

2º FATO: Associação para o Tráfico de Drogas (art. 35, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), em desfavor de Denilson Rocha Santos, Francisco Delcimar Davi Leontino e Maria Antonia Viera dos Anjos.

[...]

Analisando detidamente os autos, observa-se que a materialidade e autoria são incontestes, porquanto as provas demonstram de forma cristalina que os réus se associaram para o tráfico de drogas, sendo que cada um tinha um função bem definida no esquema criminoso.

Nesse sentido, como já analisado no 1º fato, o réu Francisco Delcimar Davi Leontino era o dono da droga e o líder do grupo criminoso, sendo que mesmo preso continuava comandando o tráfico de drogas nesta região, pois foi capaz de montar um esquema criminoso bem estruturado e com divisão de tarefas para cada subordinado, como podemos observar:

A) o réu Denilson Rocha Santos foi nomeado por Francisco Delcimar para gerenciar o tráfico de drogas nesta cidade, sendo responsável pela distribuição da droga, pelo recolhimento do dinheiro com a venda da droga, pela contabilidade do grupo criminoso e o dinheiro obtido com o lucro do tráfico fazia depósito na conta bancária de Maria Antonia, esposa de Francisco Delcimar;

B) o réu Deivet Santos Moll era considerando com um dos "soldados" de Francisco Delcimar, ou seja, sua função era a comercialização da droga, tanto que foi preso com droga e dinheiro em sua residência;

C) a ré Maria Antonia Vieira dos Anjos é esposa de Francisco Delcimar e sua conta bancária era utilizada pelo grupo criminoso para fazer os depósitos do lucro com a venda da droga.

Assim, é inconteste a associação criminosa para a prática do crime de tráfico de drogas entre Francisco Delcimar Davi Leontino, conhecido por "Del" ou "Seringueiro", com Denilson Rocha Santos, conhecido por "Pinto", e Deivet Santos Moll, em que Francisco Delcimar é o lide do grupo criminoso e comanda de dentro do presídio toda atividade, Denilson Rocha, como estava em liberdade, foi nomeado como gerente do grupo e Deive um dos seus "soldados", ou seja, responsável pela comercialização da droga.

Porém, com relação à ré Maria Antonia Vieira dos Anjos, apesar do Ministério Público imputar-lhe o crime de associação para o tráfico, entendo que resta dúvida a respeito de sua participação no grupo criminoso.

Destarte, é inconteste que Maria Antonia é esposa de Francisco Delcimar e sua conta bancária era utilizada pelo grupo para movimentar dinheiro do tráfico de drogas.

Todavia, não resta claro qual sua função dentro da associação criminosa, porquanto nenhuma testemunha alegou manter relação com a ré, seja recebendo ordens desta a mando de seu marido, seja prestando contas da atividade ilícita do grupo criminoso etc.

Logo, a única certeza é de que sua conta foi utilizada por seu esposo Francisco Delcimar para a movimentação do lucro com o tráfico de drogas, mas em que consistiu a atuação da ré Maria Antonia dentro do grupo criminoso não está delineado.

[...]

Nesse sentido, outro caminho não há do que a condenação de DENILSON ROCHA SANTOS e FRANCISCO DELCIMAR DAVI LEONTINO pela prática do crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/06; e a absolvição de MARIA ANTONIA VIEIRA DOS ANJOS, com fundamento no art. 386, VII, do CPP." (e-STJ, fls. 38-51; sem grifos no original)

O Tribunal a quo manteve a condenação do paciente pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico sob os seguintes fundamentos:

"O Desembargador Samoel Evangelista (Relator) - Denilson Rocha dos Santos, Delvet Santos Moll, Francisco Delcimar Davi Leontino e Maria Antonia Vieira dos Anjos foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, combinado com o 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 e 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/12, do Código Penal, em concurso material.

Consta que em circunstâncias de tempo variadas, mas pelo menos até o dia 11 de janeiro de 2017, em Brasileia, eles se associaram com o propósito de praticar o crime de tráfico de drogas.

Narra a Denúncia que Denilson Rocha Santos e Delvet Santos Moll promoveram, financiaram e integraram a organização criminosa bonde dos treze. Os pedidos contidos na Denúncia foram julgados parcialmente procedentes. O processo foi desmembrado em relação a Delvet Santos Moll. A acusada Maria Antonia Vieira dos Anjos foi absolvida das imputações contidas na Denúncia.

A materialidade está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação preliminar, exame químico em substância entorpecente e relatório de investigação juntados nas páginas 1, 2, 12, 10, 12, 18, 19, 20, 73, 93 e 102, respectivamente.

[...]

No que se refere a autoria, as declarações prestadas em Juízo pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante a comprovam. Ei-las:

[...]

A Agente de Polícia Civil Chayenne Ferreira de Medeiros, confirmou que a investigação apontou a casa de Rafaela Silva de Araújo como local de venda de drogas. Disse que na busca feita no referido imóvel, foi encontrada uma certa quantia de dinheiro dentro de uma lixeira, que estava no banheiro. Afirmou que um bilhete encontrado no local, continha anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas. Nessas anotações constavam os nomes de pessoas, gramatura e quantidade de droga distribuída para cada pessoa e o valor a ser recebido. Afirmou que dentro do saco com o dinheiro estavam comprovantes de depósito em nome de Maria Antonia Vieira dos Anjos, esposa do apelante Francisco Delcimar Davi Leontino. Narrou que Deivit Santos Moll havia confessado que a droga que ele vendia seria de propriedade do Seringueiro, alcunha de Francisco Delcimar Davi Leontino. Citou que a alcunha de Seringueiro foi modificada para Estrangeiro. Sendo esse o codinome utilizado atualmente por Francisco Delcimar Davi Leontino.

[...]

Destaco que os depoimentos dos policiais que participaram das investigações e efetivaram a prisão dos apelantes se mostram coerentes, estando ratificados pelos demais elementos de prova.

Cabe aos policiais deporem sobre o ocorrido, nos processos de cuja fase investigatória tenham participado no exercício de suas funções, sendo tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em Juízo.

[...]

Na hipótese dos autos, o Juiz singular sopesou as provas orais colhidas em audiência, as quais deram conta que os apelantes comandavam um grupo de pessoas, cuja principal atribuição era o comércio de substância entorpecente.

Comungo do mesmo entendimento externado por ele. Tenho que o local e as condições em que se desenvolveu a ação, levam à conclusão de que os apelantes praticavam a venda de drogas.

[...]

Examino os pedidos subsidiários formulados pelos apelantes

1. Recurso de Denilson Rocha dos Santos.

[...]

No caso concreto, a investigação feita indica que ele estava associado a Francisco Delcimar Davi Leontino e Deivit Moll, sendo patente que eles se dedicavam à traficância. Prova disso foi a apreensão de substância entorpecente com Deivit Moll, o qual afirmou que a substância era de propriedade do grupo criminoso.

Além disso, na data da prisão em flagrante do apelante, foram encontradas anotações referentes à contabilidade do empreendimento ilegal e dinheiro, cuja procedência não foi esclarecida.

Com Deivit Santos Moll, parceiro do apelante na empreitada criminosa, foi encontrada uma quantidade de droga superior a que um usuário porta para consumo próprio, além de petrechos para o fracionamento e embalagem da droga - balança de precisão, filme plástico, linha, dentre outros -, o que confirma que o apelante, juntamente com os demais elementos do grupo, dedicam-se à atividade de traficar drogas, não se tratando de um simples usuário.

Portanto, as circunstância da prisão e as declarações das testemunhas apontam grau de envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, a demonstrar que além de fazer uso de substância entorpecente, ele também pratica a mercancia, respaldando assim a sua condenação nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

[...]

Assim, os elementos constantes nos autos permitem identificar com precisão o crime de tráfico de drogas havido e a impossibilidade de absolvição ou mesmo a pretendida nova definição jurídica para os fatos, especialmente diante das peculiaridades do caso concreto.

Do mesmo modo, a prova obtida por meio da investigação foi suficiente para demonstrar a existência de uma associação estável e permanente entre o apelante, Francisco Delcimar Davi Leontino e Deivit Moll, voltada para a prática do tráfico de drogas. Razão pela qual, no ponto, não há nenhuma correção a ser feita na Sentença." (e-STJ, fls. 16-25; sem grifos no original)

Na hipótese, como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação preliminar, exame químico em substância entorpecente e relatório de investigação), de que o paciente, líder do grupo e dono das drogas, se associou com os corréus para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas e, previamente ajustados, agindo em concurso e unidade de desígnios entre si, guardavam uma pedra de tamanho médio e 30 trouxinhas de cocaína, para fins de entrega a consumo de terceiros, substância entorpecente e que determina dependência física e psíquica.

Como se vê, o juiz sentenciante entendeu ser de rigor a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas, sob o fundamento de que não resta dúvida de que ele "é o líder do grupo e, mesmo preso há bastante tempo, continua tendo influência e comandando seus subordinados, porquanto tem as pessoas responsáveis pelo transporte da droga, pela comercialização e pela cobrança." (e-STJ, fl. 39; sem grifos no original)

No que se refere ao delito de associação para o tráfico, ressaltou que "o réu Francisco Delcimar Davi Leontino era o dono da droga e o líder do grupo criminoso, sendo que mesmo preso continuava comandando o tráfico de drogas nesta região, pois foi capaz de montar um esquema criminoso bem estruturado e com divisão de tarefas para cada subordinado" (e-STJ, fls. 47).

O Tribunal de origem, por sua vez, destacou que "a prova obtida por meio da investigação foi suficiente para demonstrar a existência de uma associação estável e permanente entre o apelante, Francisco Delcimar Davi Leontino e Deivit Moll, voltada para a prática do tráfico de drogas." (e-STJ, fl. 25; sem grifos o original)

Logo, é incabível o pedido de absolvição pelos delitos de tráfico de drogas e de associação porque há elementos suficientes - obtidos pela quebra do sigilo telefônico com a extração das conversas no aparelho celulares, bem como das anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas - que comprovam a reunião estável e duradoura entre os agentes na prática do tráfico de drogas, e houve a localização com o corréu Deivet de quantidade de entorpecentes atribuída a todo o grupo criminoso.

A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. ENTORPECENTES APREENDIDOS COM CORRÉUS DEVIDAMENTE PERICIADOS. FUNDAMENTO VÁLIDO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO OU DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA CONTUMAZ DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE ELEVADA, QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental.

2. A apreensão de drogas e a constatação da natureza entorpecente da substância por laudo toxicológico são imprescindíveis para demonstrar a materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

3. No caso, embora não tenha sido apreendido entorpecente com o paciente, as instâncias ordinárias destacaram haver nos autos provas suficientes, sobretudo as extraídas das interceptações telefônicas, das mensagens de celulares e de fotos, do vínculo do paciente com as substâncias apreendidas com os corréus. Portanto, inviável acolher o pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas pela ausência de materialidade delitiva.

4. Embora sejam crimes da mesma espécie, as condutas imputadas ao réu foram cometidas em lugares, modos de execução (coautores distintos) e dias diversos a indicar a habitualidade delitiva do agente na prática criminosa, o que afasta o reconhecimento de crime único ou continuidade delitiva.

5. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

6. Na hipótese, a Corte de origem valorou negativamente a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 15,810 kg de crack e 4,495 kg de cocaína (Fato 2), 15,8 kg de cocaína (Fato 3), 3 kg de cocaína (Fato 4), 20,15 kg de cocaína, 1 kg de crack e 11,2 kg de maconha (Fato 5) e 2,120 kg de cocaína e 1 kg de crack (Fato 9) - para elevar as sanções iniciais dos delitos de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, e a culpabilidade do agente (ser responsável pelo fornecimento de drogas à cidade de Londrina/PR e a outros Estados da Federação, movimentando grandes quantidades de entorpecentes) pare exasperar a pena-base do crime de associação para o tráfico de drogas em 6 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e de associação para esse fim (3 a 10 anos de reclusão).

7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "[c]onstitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de associação criminosa a menção a circunstâncias concretas do crime, como o grande número de integrantes, alto grau de organização e complexidade, atuação em diversas cidades e rodovias por longo período de tempo e movimentação de cargas e valores elevados"(AgRg no AREsp 1193257/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).

8. Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC n. 823.549/PR, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

"[...]

TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS NOVAS APTAS A MODIFICAR O QUE JÁ DECIDIDO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. ABSOLVIÇÃO. APREENSÃO DE ENTORPECENTE COM CORRÉU. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA.

1. Nos termos do artigo 621 do Código de Processo Penal, para que o pleito revisional seja admitido, é preciso que a defesa demonstre que a condenação foi contrária ao texto expresso da lei penal ou aos elementos de convicção constantes dos autos, baseada em provas falsas, ou quando surgem novas evidências que provem a inocência do réu ou determinem ou autorizem a redução de sua pena.

2. Na espécie, a defesa cingiu-se a pleitear a absolvição do paciente pela ausência de comprovação da materialidade delitiva, não trazendo qualquer elemento de convicção passível de desconstituir o que já havia sido decidido por ocasião do julgamento do recurso de apelação e dos embargos infringentes, o que não dá ensejo à revisão criminal, que não se presta à simples reanálise de provas já exaustivamente examinadas no curso do processo. Precedentes.

3. Ao contrário do que sustentado na impetração, houve apreensão de parte das substâncias entorpecentes comercializadas pelo grupo, as quais foram devidamente periciadas, o que afasta a eiva suscitada na impetração.

4. O fato de as drogas não haverem sido apreendidas com o paciente, mas com um dos corréus, não afasta a comprovação da materialidade delitiva. Precedentes.

[...]

2. Habeas corpus não conhecido."

(HC 533.110/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020)

No tocante ao pedido de redução da pena-base, também, não assiste razão à defesa.

O Tribunal de origem fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

"[...]

Pena fixada pelo Juiz singular.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juiz singular julgou de forma desfavorável ao apelante a culpabilidade, os antecedentes e as circunstâncias do crime, fixando a pena pela prática do crime de tráfico de drogas em oito anos de reclusão e quinhentos dias multa.

JÁ para o crime de associação para o tráfico de drogas, com base nas mesmas circunstâncias judiciais, a pena base do apelante foi fixada em seis anos de reclusão e setecentos dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o Juiz fez incidir a agravante da reincidência, fixando a pena intermediária pela prática do crime de tráfico de drogas em nove anos e quatro meses de reclusão e quinhentos dias multa e sete anos de reclusão e setecentos dias multa, para o crime de associação para o tráfico de drogas.

Na terceira fase, diante da inexistência de causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva foi fixada em nove anos e quatro meses de reclusão e quinhentos dias multa, para o crime de tráfico de drogas. JÁ o crime de associação para o tráfico de drogas restou fixada em definitivo em sete anos de reclusão e setecentos dias multa.

O apelante diz que ao valorar a sua culpabilidade, o Juiz singular o fez considerando sua condição de líder de organização criminosa. Afirma que esse mesmo argumento foi utilizado para valorar de forma negativa as circunstâncias do crime.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juiz singular julgou desfavorável ao apelante a culpabilidade, a personalidade e as consequências do crime. Insurge-se o apelante quanto ao patamar fixado.

Culpabilidade é:

[...]

Ao examinar a culpabilidade, o Juiz singular concluiu que o crime cometido pelo apelante merecia maior reprovabilidade, razão pela qual considerou essa circunstância de forma desfavorável. Retiro dos autos que embora o apelante estivesse preso, ele não deixou de comandar o crime por meio de interpostas pessoas, a quem delegava funções dentro da associação para o tráfico de drogas. Esses fatos emprestam maior reprovabilidade à conduta do apelante, razão pela qual, essa circunstância não pode ser considerada como neutra.

Quanto as circunstâncias do crime, verifico que o Juiz singular as julgou de forma desfavorável, tendo como fundamento a maior ousadia do réu, que praticava o comércio de substância entorpecente, Fazendo uso de um telefone celular, mesmo estando preso.

[...]

Desse modo, vê-se que agiu com acerto o Juiz singular, ao considerar tal circunstância de modo desfavorável ao apelante. Constatado que ele praticou o crime utilizando telefone celular para ordenar a prática das condutas delituosas, mesmo estando proibido de o fazer, não há como considerar tal circunstância como neutra, mantendo-se a Sentença, no ponto.

Ainda na primeira fase, o apelante diz que a pena base foi fixada em patamar superior ao que considera justo. Pretende a incidência da fração de um sexto para cada circunstância judicial negativa e a modificação da pena imposta.

Como já consignei, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do Juiz, que se pautando pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atrelados às particularidade fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, impõe a punição que julga adequada para a situação.

Na hipótese dos autos, foi adotada a fração de um oitavo do intervalo entre as sanções mínima e máxima abstratamente prevista para o tipo, para cada moduladora negativa. Desse modo, adequada a fração eleita pelo Juiz singular. Não há o que se corrigir.

Na segunda fase, o apelante argumenta que a valoração negativa dos seus antecedentes fere as Súmulas 241 e 444, do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a única condenação que ostenta foi valorada na primeira e na segunda fase da dosimetria da pena.

[...]

Retiro da Sentença que na primeira fase da dosimetria da pena, os antecedentes do apelante foram valorados negativamente. Na segunda fase, o Juiz singular utilizou a condenação anterior do apelante para efeitos de reincidência.

A certidão lançada na página 291, demonstra que o apelante ostenta condenações pela prática de diversos crimes, que não servem para a caracterização da reincidência. No entanto, essas condenações podem ser levadas em consideração para efeito de maus antecedentes.

[...]

Consta no Sistema de Automação da Justiça, que na data da prática do crime - 16 de janeiro de 2017-, o apelante ostentava uma condenação anterior pela prática do crime de tráfico de drogas, na Ação Penal nº 0002014-95.2010.8.01.0003, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 18 de maio de 2012, conforme certidão juntada na página 271, dos referidos autos. Desse modo, evidente que não foi ultrapassado o quinquídio previsto na Lei para efeitos de reincidência.

Desse modo, está correta a utilização dessas condenações em fases distintas da Sentença, não existindo correção a ser realizada na mesma.

Frente a essas considerações, conheço do Recurso de Apelação, mas lhe nego provimento." (e-STJ, fls. 27-31; sem grifos no original)

Como se verifica, as instâncias ordinárias consideraram a culpabilidade ("embora o apelante estivesse preso, ele não deixou de comandar o crime por meio de interpostas pessoas, a quem delegava funções dentro da associação para o tráfico de drogas"), as circunstâncias do crime (praticou o crime utilizando telefone celular para ordenar a prática das condutas delituosas, mesmo estando proibido de o fazer") e os maus antecedentes do paciente ("certidão lançada na página 291, demonstra que o apelante ostenta condenações pela prática de diversos crimes"), para elevar as penas-base dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas em 3 anos de reclusão acima do mínimo legal.

Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração das reprimendas básicas e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e associação para o tráfico de drogas (3 a 10 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.

Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:

"[...] 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto".

(HC 471.413/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)

"5. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

6. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a natureza da droga apreendida (cocaína) para fixar a pena-base acima do mínimo legalmente previsto.

[...]

11. Habeas corpus não conhecido.

(HC 461.769/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

Especificamente em relação ao quantum de aumento adotado, destaca-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

Isso significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

No ponto:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSITIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO [...]

3. No que tange à dosimetria, 'A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018);ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)' (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.

[...] 6. Agravo regimental desprovido"

(AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTATURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021 ).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS