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Assevera que a natureza das substâncias apreendidas não é de gravidade excepcional, tratando-se de maconha e cocaína habitualmente utilizadas, circunstância que não autoriza exasperação da pena-base em patamar tão elevado.

Argui primariedade e bons antecedentes do paciente, além de colaboração com a elucidação do fato, o que afasta a elevação acima da fração de 1/5 aplicada na sentença.

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja aplicada a pena-base em patamar não superior a 1/5 do mínimo legal.

O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (fls. 442/451).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

O Tribunal de origem assim fundamentou quanto à dosimetria no julgamento da apelação (fls. 13/14 - grifos nossos):

"A pena-base foi fixada em um quinto acima do mínimo legal pela quantidade, variedade e natureza de parte das drogas apreendidas.

O Ministério Público se insurge requerendo a majoração da base em maior fração.

Com razão a acusação ao pleitear o aumento, haja vista as circunstâncias diferenciadamente negativas analisadas concretamente.

A gradação da quantidade de droga é fundamental para individualizar a reprimenda, aplicando-a de maneira justa e proporcional. Costumo, em diversos processos, reduzir a pena-base ou afastar a circunstância judicial quando fundamentada exclusivamente na quantidade de droga, quando ela não é realmente significativa, por exemplo, menos de cem gramas.

Contudo, ao contrário, quando a quantidade de drogas é concretamente diferenciada, superando a média dos casos e capaz de atingir número significativo de usuários com a circulação de milhares de porções, o aumento da base deverá refletir essa gravidade.

O réu transportava mais de quatro quilogramas de drogas maconha e cocaína -, demonstrando, deste modo, variedade. Além disso, um quilograma era de cocaína, de natureza diferenciadamente deletéria.

Estas circunstâncias analisadas em conjunto exigem punição exemplar, de modo que elevo a fração de aumento para o dobro acima do mínimo legal, provendo-se, assim, o recurso do Ministério Público."

No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base e devem preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso dos autos, a quantidade e natureza das drogas que o paciente estaria transportando – quatro quilogramas de maconha e um quilograma de cocaína – são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base em 1/2, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.

Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pelas instâncias ordinárias mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte, de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda.

Confiram-se os seguintes precedentes desta Superior Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (3.860KG DE MACONHA). DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS, EVIDENCIADOS NO ALTO VALOR DO CARREGAMENTO E NO MODO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA NO VEÍCULO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.

1. A expressiva quantidade de droga apreendida (3.860kg de maconha) justifica a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. A exasperação da pena-base em 3 anos, fundamentada em elemento concreto idôneo, evidenciado na vultosa quantidade de droga apreendida, não se revela manifestamente desproporcional em relação à pena em abstrato do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de 5 a 15 anos de reclusão.

3. Tendo a minorante do tráfico privilegiado sido afastada, com base não somente na quantidade de entorpecente apreendido, mas em elementos concretos adicionais, evidenciados no alto valor do carregamento e no modo como as drogas estavam acondicionadas no veículo, não há manifesta ilegalidade.

4. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 813.544/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Na hipótese, a Corte local, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - quase 9 (nove) quilos de cocaína - para elevar a sanção inicial em 3 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte Superior. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.396.623/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NA PREVISÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA, EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado.

2. No caso, a Corte local, valendo-se da previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, reformou a sentença para aplicar o acréscimo de 1/3 na pena-base do recorrido/paciente em razão da quantidade do entorpecente apreendida - 1951,52 g de maconha. No entanto, embora idônea a motivação para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não verifico a incidência de elementos que justifiquem aumento que extrapole a fração de 1/6, que entendo adequada à espécie.

3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que a quantidade de drogas e o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK