0261124-69.2025.3.00.0000

HC 1019740/SP (2025/0261124-0)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:WILSON COELHO SANTANA NETOADVOGADO:WILSON COELHO SANTANA NETO - SP529819IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LICIO SILVA SANTOS JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de L. S. S. J. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 570-571).

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado, como incurso nas sanções dos arts. 217-A, 61, II, f, e 226, II, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal (fl. 571).

Alega que há risco iminente de constrição da liberdade decorrente do acórdão de apelação, razão pela qual o habeas corpus seria cabível para obstar prisão antes do trânsito em julgado (fls. 2-5).

Assevera que a condenação carece de suporte probatório robusto, sustentando a aplicação do princípio do in dubio pro reo diante da preponderância de relatos da vítima e laudos psicológicos tidos como indiciários (fls. 5-7).

Afirma que inexistem provas materiais, como registros audiovisuais ou exames médicos, e que os vídeos mencionados teriam sido produzidos pela própria criança, o que enfraqueceria a materialidade (fls. 3-4).

Defende que o contexto de disputa familiar e divórcio litigioso pode ter influenciado os relatos, tornando duvidosas as imputações atribuídas ao paciente (fls. 3-4).

Entende que não há contemporaneidade nos fatos e que o paciente permaneceu em liberdade durante toda a instrução, o que evidenciaria a desnecessidade de segregação e imporia observância ao princípio da proporcionalidade (fls. 7-9).

Pondera que o acórdão teria violado a non reformatio in pejus indireta ao majorar a pena e agravar o regime sem fatos novos, piorando a situação do paciente na via recursal (fls. 9-11).

Informa que a execução antes do trânsito seria prematura, pois pendem de julgamento embargos de declaração, devendo prevalecer a presunção de inocência prevista no art. 5º, LVII, da Constituição (fls. 11-12).

Relata que o agravamento do regime carece de fundamentação concreta, sendo necessária a existência de motivação individualizada para justificar maior gravame à liberdade (fls. 12-14).

Aduz que há urgência para concessão liminar, presentes fumus boni iuris e periculum in mora, diante do risco de expedição de mandado de prisão (fls. 14-15).

Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória, o reconhecimento da nulidade do acórdão que agravou a reprimenda e a manutenção da liberdade do paciente até o trânsito em julgado (fls. 15-16).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.

Observem-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.

Ademais, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.

Ao examinar o conjunto probatório construído nos autos da ação penal de origem, o Tribunal de Justiça estadual considerou demonstradas a materialidade e a autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal imputado ao paciente.

A propósito, o acórdão impugnado amparou-se nos seguintes fundamentos para manter a condenação do réu (fls. 513-522, grifei):

A materialidade está consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 04/06), pela perícia realizada no tablet (fls. 53/59), pelo parecer psicológico do IMESC (fls. 67/72), pelo laudo psicológico (fls. 347/350), pelo parecer do estudo psicológico (fls. 352/353) e pela prova oral produzida nos autos. A autoria, igualmente, é inconteste. Ouvido na fase extrajudicial, o acusado disse que “é caso com A. há dez anos, possuindo um filho P. H. (07), ora vítima, sendo que há aproximadamente onze meses encontra-se separado, havendo processo em andamento, conforme documento apresentado. Que há processo de guarda em andamento, e como não havia finalizado ou guarda definitiva, visita o filho a cada quinze dias, levando-o para sua residência, que fica na mesma rua que sua genitora e sua irmã mora, sendo certo que passam a maior parte do tempo na casa de sua irmã S. S. S., onde P. brincava com as primas (08-04), contudo em audiência, as visitas foram suspensas, devido ao registro deste boletim de ocorrência em tela. Que ligava todos os dias pela manhã para falar com o filho. Que o filho fez aniversário no dia 12/07/15 mas a festa foi dia 25/07/15 porém não foi convidado, mas suas irmãs sim. Que escreveu uma carta para o filho explicando o porque não pode ir na festa. Que ele e A. se separaram por duas vezes, uma no ano de 2012, quando ela o traiu com um colega de faculdade, e outra vez em 12/10/14 com uma amiga da faculdade de nome R., atual namorada de A., quando viu as duas se beijando dentro de sua casa, no sofá, ressaltando que A. queria manter o relacionamento com ele e estar ao mesmo tempo com R., fato que não aceitou, foi quando saiu de casa. Que em relação aos fatos, aqui tratados passa a dizer que A. e ele deram um tablet para o filho, porém era grande e P. acabou derrubando e quebrando, e em acordo com o filho, trocou de aparelho com o filho, ou seja, mandou consertar o de P. e entregou o seu tablet ao filho, sendo que formatou o referido aparelho, deletando todos os arquivos. Que também presenteou o filho com um notebook. Que P. não leva os referidos aparelhos para sua residência, pois não há internet em sua casa, mas o mesmo brincava com os aparelhos de suas sobrinhas. Que P. tinha o costume de levar brinquedos para sua casa. Que em 2011 quando o filho já estava com seu tablet, A. lhe perguntou se ele acessava alguns sites pornográficos ou de cunho sexual, dizendo que não, mas que poderia ter ficado alguma coisa, pois daquele tablet era registrado emails da faculdade e do trabalho, e tinha grupos de amigos que enviavam vídeos e fotos, mas que havia tomado cuidado de ter formatado o referido aparelho. Que diante desses fatos, novamente formatou o tablet de P., pois sempre foi muito cauteloso no que o filho tinha acesso ou o que assistia. Que nunca abusou sexualmente de P., ou cometeu algum ato libidinoso com o filho. Que nunca gravou vídeos de P. em seu tablet. Que nunca gravou vídeos de cunho sexual ou de pornografia com o filho. Que quando iam passear tirava fotos e algumas delas enviada a A. Que há um mês esta namorando V. B. S., e conversou com o filho a respeito, porém o mesmo não conhece V. Que A. também possui outro relacionamento como já dito, com R. Que mais uma vez afirma que nunca abusou sexualmente de P., nunca gravou vídeos de cunho sexual ou pornográfico. Por fim informa que no mês de abril foi a uma reunião escolar de P., e sua professora só fez elogios dizendo que o filho era o melhor aluno da sala, comunicativo, participativo, interagia com outras crianças” (fls. 44/45). Interrogado em juízo, o acusado negou a prática delitiva. Disse que desde o nascimento do filho, em razão de problemas de saúde da mãe, era ele quem cuidava da criança. Era o responsável por dar banho e por trocá-lo. Como o ofendido costumava urinar na cama de madrugada, passou a levá-lo nesse horário ao banheiro e, nesse processo, acabava tocando as partes íntimas do filho. No período em que os fatos teriam ocorrido, já estava separado da mãe da vítima. Afirmou que as acusações surgiram depois que deixou a ex-esposa pela segunda vez, em razão de uma relação extraconjugal dela. Acrescentou que não teve mais contato com o filho desde as acusações (mídia de fls. 354). Ocorre que a prova amealhada evidenciou sua responsabilidade pelo crime que lhe foi imputado. Ouvida na fase de investigações, a vítima disse que “tem atualmente sete anos. Que informa que ganhou o tablet do pai ainda quando era bem pequeno, acha que tinha cerca de três anos e sempre o usou para jogar, gravar filmes com uma amiga, inclusive fez um vídeo sobre economia de água, isso há algum tempo; Que indagado sobre a existência de vídeos contendo pornografia armazenados em seu tablet disse que sabe do vídeo que o pai fez e ele esta armazenado na pasta de vídeos. Que acha que nesta pasta tem cinco ou seis vídeos, e sabe que foi o pai que gravou. Que o pai nesta ocasião pediu ao declarante que fizesse “xixi” (sic) no banheiro e para isso tirasse a calça e a cueca e de costa abrisse o bumbum o que o fez mas não sabia qual era a intenção do pai. Que o pai também disse que era para fazer xixi para que seu pipi ficasse duro (sic) referindo-se “ficou duro”. Que indagado se o pai chegou a tocá-lo disse “eu não sei ao certo, mas acho que ele segurou no meu pipi e no seu bumbum”. Que indagado o porque não sabe ao certo disse “já faz muito tempo”. Que estavam na casa da tia do declarante e acontecia uma festa. O vídeo foi feito no banheiro e ao que sabe os parentes estavam comendo, mas não lembra muito bem. Que também lembra que neste mesmo dia o pai pediu para ir a casa da avó, que fica no mesmo imóvel, mas tem que subir as escadas por fora da casa da tia. Que a pedido do pai foi até a casa a avó onde entrou no banheiro com o pai e ele pediu para que fizesse a mesma coisa. Que não contou para a mamãe porque o seu pai disse que se ela descobrisse não iria mais ve-lo. Que não sabia ao certo o ano em que foi feito o vídeo mas a mãe disse que foi em 2.014. Que o pai pediu que tivesse essas atitudes somente uma vez e depois nunca mais aconteceu e o pai não falou sobre esse assunto e o declarante não lembrou mais sobre esses fatos até a mãe descobrir os vídeos. Que o pai tinha pedido para o declarante apaga-los mas acabou esquecendo. Que indagado porque o pai não havia apagado o vídeo o declarante disse “isso eu não sei”. Que o declarante disse que visita o pai quinzenalmente porque depois disso os pais separaram-se “o pai estava deixando a mamãe muito doente” mas não sabe sobre o assunto. Que nas visitas que faz ao genitor ele nunca mais teve atitudes semelhantes aquela do banheiro. Que dorme na casa do pai nas visitas e toma banho sozinho, fazendo suas necessidades sozinho. O pai reside sozinho mas não gosta da casa do pai porque não tem ninguém para brincar e também não tem brinquedos. Que é costuma fazer desenhos e assistir televisão e pai o trata bem. Que indagado se tem mais alguma coisa para contar disse “eu não lembro do resto e não tenho mais nada para contar” (fls. 14/15). Em seu depoimento especial, realizado em juízo, a vítima relatou ter sofrido abuso por parte de seu pai. Disse que não se recorda de muitos detalhes específicos, mas se lembra de ter frequentado a casa do pai e de sentir fome durante essas visitas. Afirmou que sua mãe descobriu os abusos após encontrar um vídeo em seu tablet. O ofendido disse não se lembrar do conteúdo exato do vídeo, ou de ter sido filmado nu pelo acusado. Relatou que o pai introduzia algo em seu corpo, mas não tem certeza se era o dedo ou o pênis. Disse que não foi coagido a fazer essa denúncia e afirmou que não se sentiu pressionado a contar o ocorrido (mídia de fls. 326/327). Ressalto a relevância da palavra da vítima em delitos da natureza e espécie do aqui tratado, porquanto na maior parte das vezes, são perpetrados às escondidas, de modo que a vítima que se encontra nesta situação de violência, é a única que tem condições de revelá-la. Nesse sentido o entendimento das duas turmas criminais do Colendo Superior Tribunal de Justiça (grifei):

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284/STF. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CP. INCIDÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHER EM PARTE DO RECURO ESPECIA E, NESTA EXTENSÃO, NEGARR-LHE PROVIMENTO 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.” (STJ, 5ª T., AR Esp 2.593.050, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 08/10/2024, D Je 16/10/2024).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. (...) 2. Não se verifica a arguida inversão do ônus probatório, até porque "É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (AgRg no AR Esp n. 1301938/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, D Je 25/9/2018).5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 6ª T., AgRg no AR Esp 1.425.970, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, D Je 13/12/2021).

No mesmo sentido o entendimento desta C. 10ª Câmara de Direito Criminal (grifei):

"(...) Nesse aspecto, importante consignar que esta Câmara procura prestigiar a palavra da vítima nos crimes sexuais, mormente porque cometidos na clandestinidade, na grande maioria das vezes. No caso em apreço, com mais razão, porquanto não se constatam motivos concretos para infirmar as declarações prestadas pela vítima. (TJSP, Apelação n° 0158566-38.2009.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j. em 14/12/2021).

“(...) No mais, as declarações da vítima foram sempre seguras e convincentes; e, como a própria Defensora, honestamente, vê-se obrigada a dizer, nos delitos sexuais a palavra da vítima, se firme e coerente, deve prevalecer, em princípio e ressalvada a existência de prova concreta que a coloque em dúvida (que, neste caso, não há) sobre a pura e simples negativa do réu”. (TJSP, Apelação 1500089-77.2020.8.26.0444, 10ª Câmara de Direito Criminal, Relator Des. Francisco Bruno, j. em 28/10/2021).

Os relatos da vítima foram corroborados pelas demais provas produzidas. Ouvida em juízo, a mãe da vítima relatou que após separar-se do acusado, passou a observar um comportamento sexualizado na vítima. Entendeu que seria melhor que o filho passasse por acompanhamento psicológico, tendo informado à psicóloga sobre esse comportamento. Em determinado dia, emprestou o tablet da vítima para o vizinho tirar fotos. Esse vizinho, então, baixou todo o conteúdo do tablet para o seu computador e percebeu que havia na memória do aparelho um vídeo pornográfico. Ao verificar o tablet, encontrou vídeos da genitália do filho. Questionou o ofendido sobre o ocorrido, o qual disse que tinha esquecido de apagar, afirmando que o pai havia realizado as gravações. A vítima chorou e disse que o pai havia falado que se a mãe descobrisse, não teria mais contato com ele. O filho também relatou que fez sexo oral no pai, o que acarretou dificuldade do filho de escovar os dentes. Acrescentou que as cinco filmagens que encontrou no tablet foram feitas na mesma ocasião, no banheiro da casa de seu irmão (mídia de fls. 326/327). A psicóloga A. E. R., ouvida somente na fase de investigações, disse que “atendeu P. por aproximadamente sete meses, de dezembro/14 à julho/15, sendo que as sessões eram a cada quinze dias, a pedido da genitora que relatava que estava em fase de separação e tinha medo de P. ficar ou passar por algum trauma, e gostaria de saber se ele estava bem. Que P. demonstrava ser criança afetuosa, mas calada, dava respostas evasivas do tipo “não sei, não lembro, esqueci”. Que trabalhava com ele através de desenhos, achando estanhos alguns desenhos que a criança fazia, relatando a A., mas não aplicou nenhum teste em P. Que no mês de abril/2015, A. lhe procurou relatando que o filho estava agressivo, mas emotivo, chorava por muito tempo. Que em uma dessas sessões, P. dizia “que tinha alguma coisa presa dentro dele”. Que também relatava passeios com pai e com mãe. Que recentemente soube através de Adriana, que no tablet de P. havia um vídeo contendo cenas pornográficas, e vídeos de P. nu, manipulando o órgão genital e “abriu” as nádegas em frente a câmera, foi quando marcou a sessão para o dia seguinte. Que pode perceber que P. estava com o rosto abatido e demonstrava medo, acoado, quieto, como no começo das sessões. Que P. nada relatou referente ao suposto abuso sexual, mas dizia que em sua casa estava tudo bem, que o passeio na casa do pai estava tudo bem. Que as perguntas que fazia em relação a escola e férias ele respondia “não sei, le minha mente, advinha, esqueci”, respostas essas quando o menor não queria falar ou responder determinadas perguntas. Que no final da sessão quando estavam guardando o brinquedo, domino, P. de forma agressiva juntou as peças e disse “estão todos estuprados”. Que perguntou a P. se ele sabia o que era estupro, tendo o menor respondido “é quando um adulto mente para uma criança”, e em seguida ele saiu da sala, indo com a mãe. Que A. novamente lhe procurou e disse que havia contado para P., que a declarante tinha conhecimento dos fatos. Que na última sessão P. disse “porque as pessoas briga me não resolvem nada” “porque as pessoas não escuta meu conselho”, no que perguntou “mas a quem você esta se referindo”, tendo o menor dito “quem você acha, a minha mãe né”. Que P. referiu-se que havia mais cinco vídeos, mas que a mãe descobriu um, e que ele não poderia mais ver o pai. Que o menor ainda disse “que o pai disse que se alguém descobrisse, não poderia ver ele de novo, e que estava preocupado com isso”. Que P. relatou que o pai estava segurando o tablet e pediu para “ele abrir o bumbum”, disse ainda que o pai não “tocou nele”. Que indagou mais uma vez se o pai “encostou nele”, e Pedro de imediato disse “ele encontrou para limpar o bumbum”, fazendo gesto de higiene pessoal. Que o menor perguntou a ela se sabia como “fazia o pipi ficar grande”, respondendo que não, e P. falou “é quando a gente sente muito arrepio”. Que então como não é especialista infantil, orientou a genitora a procurar profissional específico” (fls. 17/18). A psicóloga apresentou relatório no qual concluiu: “que P. pode ter sido abusado sexualmente, não somente pelos vídeos e pelo que me contou, mas também pelos seus desenhos, pela sua angústia e pelo medo que ele tinha de falar algo que o comprometesse, usando dessa forma as respostas evasivas. Sugeri a A. que levasse P. para ser acompanhado por uma psicóloga especialista em crianças e se possível em casos de abuso sexual” (fls. 20). Como se vê, o conjunto probatório é consistente e não deixa margem a dúvidas quanto à materialidade e a autoria do crime de estupro de vulnerável, imputado ao apelante. O ofendido, nas duas vezes em que foi ouvido, relatou ter sido vítima de abuso sexual pelo pai. Durante o inquérito, relatou a ocorrência do abuso no banheiro da casa de sua tia, justamente onde foram gravados os vídeos que estavam em seu tablet. Relatou também, perante a autoridade policial, que o fato se repetiu no mesmo dia, porém no banheiro da casa de sua avó. Seu relato foi submetido a ao menos três profissionais, que validaram suas afirmações. Além do relato e do parecer da psicóloga que o acompanhava após a separação, houve ainda o parecer psicológico do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo (fls. 67/72) e o do setor de psicologia do Tribunal de Justiça, realizado no contexto da ação de divórcio (fls. 347/350). O parecer psicológico do IMESC registrou que “P. fala a respeito do que seu pai fazia com ele, diz que o mesmo o tocava no pipi e no bumbum e também fazia filmagens, nas quais falava para ele mostrar o pipi e o bumbum (sic). Uma vez foi na casa da tia, outra na casa da avó paterna (sic). Quando isso acontecia ele sempre estava sozinho com o pai (sic). Quando os vídeos foram descobertos o pai teria pedido à ele para apagá-los. Hoje em dia não vê mais o pai, sente raiva dele, algumas coisas não lembra mais (sic) (...) A criança quando solicitada a relatar o caso ao qual se faz referência, o fez denotando desconforto emocional e constrangimento, emitindo reação emocional compatível com suposta vitimização, tendo afirmado com veemência o caso em tela” (fls. 70). Na conclusão, apontou que “não se observou eventual instrumentalização de sua vontade influenciada por terceiros e foram sinalizados traços comportamentais que sugerem a ocorrência de prática de ato libidinoso e aproximação sensual” (fls. 71). O laudo de psicologia do setor técnico do Tribunal de Justiça, realizado no contexto da ação de divórcio entre a genitora da vítima e o acusado, corroborou a conclusão do IMESC, registrando que “existe sofrimento patente na criança, com possível vivência de violência, considerando seus sintomas psíquicos e comportamentais” (fls. 350). A negativa do acusado, portanto, foi infirmada pelo relato da vítima e pela prova colhida. O réu não produziu qualquer prova apta a sustentar suas alegações de que a acusação foi fruto de invenção de sua ex-esposa para prejudicá-lo, ônus que lhe competia, conforme o , do Código de Processo Penal. Não consta, dos autos, que o ofendido ou sua genitora tivessem algum motivo para injustamente acusarem o apelante, e a Defesa não apontou qualquer fato que pudesse colocar em dúvida a credibilidade de seus relatos. Logo, as provas produzidas dão conta da conduta criminosa praticada pelo acusado, estando devidamente provados os atos libidinosos por ele perpetrados. Portanto, a condenação, tal qual lançada, era mesmo de rigor.

Como visto, a responsabilidade criminal do paciente em relação aos fatos imputados decorre das conclusões alcançadas pelas instâncias antecedentes a partir dos elementos de convicção extraídos do boletim de ocorrência, da perícia realizada no tablet, do parecer psicológico do IMESC, do laudo psicológico, do parecer do estudo psicológico e da prova oral produzida ao longo da instrução criminal.

O exame do acórdão impugnado demonstra um quadro fático-probatório robusto com pareceres, laudos profissionais, perícia técnica no tablet da vítima, depoimento especial sem dano do ofendido que, harmonicamente ao lastro probatório arrecadado, levaram à conclusão do Tribunal bandeirante de haver suficiência dos elementos comprobatórios para sustentar um édito condenatório.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao estabelecer que, em crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância quando prestada em juízo e corroborada por outros elementos probatórios. No caso, o relato da vítima foi confirmado pelo testemunho da sua genitora e a submissão do relato da vítima a três profissionais que faziam o acompanhamento da criança, o que reforçou a consistência das alegações apresentadas.

Nesse sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADAS OMISSÕES DA DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 41, 157, 158, 196, 200, 210, 386, 619 E 620 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROVA ILÍCITA. CONFISSÃO RETRATADA. QUEBRA DE INCOMUNICABILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESES REJEITADAS. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há omissão quando a decisão agravada enfrentou adequadamente as questões suscitadas, ainda que de forma implícita na análise geral do recurso especial.

2. A alegação de inépcia da denúncia fica superada pela prolação de sentença condenatória, que realiza cognição exauriente sobre os elementos típicos.

3. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito.

4. O julgador pode indeferir, de forma fundamentada, providências que considere protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, em observância ao princípio do livre convencimento motivado.

5. Em crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial valor probatório quando corroborada por outros elementos de prova.

6. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias sobre suficiência probatória demanda reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.007.515/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E IMPUTAÇÃO DE IMPUTAÇÃO SEXUAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus impetrado para obter absolvição ou o reconhecimento de nulidade absoluta das declarações da vítima prestadas em juízo, na presença da genitora.

2. O agravante foi condenado a 9 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa, nos termos dos arts. 213, § 1º, e 215-A, do Código Penal, além do art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688/41, com trânsito em julgado em 8/8/2023. A revisão criminal ajuizada na origem foi indeferida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. HÁ duas questões em discussão:

(i) verificar se houve nulidade absoluta no depoimento da vítima em razão da presença de sua genitora durante a oitiva judicial;

(ii) aferir se a condenação se sustenta diante da alegada fragilidade probatória, especialmente pelo decurso de tempo entre o fato e a denúncia, e pela suposta ausência de provas além da palavra da vítima.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A alegação de nulidade das declarações da vítima mostra-se preclusa, por não ter sido arguida oportunamente durante o processo originário, sendo suscitada apenas na petição inicial da revisão criminal. A jurisprudência do STJ estabelece que mesmo nulidades absolutas estão sujeitas à preclusão temporal, em nome da segurança jurídica.

5. É incabível reexame do conjunto fático-probatório na via estreita do habeas corpus, tampouco em revisão criminal fundada exclusivamente na revaloração de provas já analisadas de forma exaustiva pelas instâncias ordinárias, especialmente quando a condenação foi mantida por unanimidade, em sede recursal.

6. A palavra da vítima, quando prestada de forma harmônica e submetida ao contraditório, possui especial relevância em crimes contra a dignidade sexual, sendo insuficiente, por si só, a existência de contradições periféricas ou o decurso temporal entre o fato e o registro da ocorrência para justificar a absolvição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

Nulidades absolutas devem ser alegadas em momento oportuno, sob pena de preclusão, inclusive em sede de revisão criminal.

O habeas corpus não se presta à reapreciação do conjunto probatório examinado pelas instâncias ordinárias.

Em crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial valor probante quando prestada em juízo e corroborada por outros elementos dos autos.

(AgRg no HC n. 1.001.923/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)

Reconhece-se, também, que a jurisprudência iterativa desta Corte Superior afirma que delitos contra a dignidade sexual, dado o caráter clandestino de sua consumação, nem sempre deixam vestígios que possam ser colhidos para corroboração técnica sobre o abuso perpetrado, devendo a conduta ser comprovada por meio de outras provas idôneas sobre a sua prática.

Nesse sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TESE PREJUDICADA. SENTENÇA PROFERIDA. RETIRADA DO RÉU DA AUDIÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE PSICOLÓGICA DA VÍTIMA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM DELITOS SEXUAIS. CONFIRMAÇÃO PELA PROVA TESTEMUNHAL. EXAME DE CORPO DE DELITO. DISPENSABILIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. CONCURSO MATERIAL. MANUTENÇÃO. DIFERENTES CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO DAS INFRAÇÕES. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 226, II, DO CP. MAJORANTE. CONFIGURAÇÃO. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "A superveniência de sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa e inépcia da denúncia" (AgRg no HC n. 815.598/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJEN de 29/11/2024), hipótese configurada nos autos.

2. O art. 217 do CPP permite que o réu seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo a prejudicar o seu depoimento. Precedentes.

3. No caso, houve fundamentação válida para a retirada do acusado da sala de audiência, extraída dos relatos das agredidas, diante da necessidade de se preservar a integridade psicológica delas, durante seus depoimentos, porque são vítimas de violência sexual. Ademais, o defensor técnico acompanhou a integralidade da audiência, o que garantiu a ampla defesa do denunciado.

4. Com base nas provas dos autos - depoimentos das vítimas e de suas genitoras, declaração da psicóloga e laudo psiquiátrico -, o Colegiado estadual concluiu haver provas suficientes para condenar o réu pelo crime de estupro de vulnerável contra três vítimas, que contavam 5, 6 e 7 anos de idade à época dos fatos. Para alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de absolver o recorrente, seria necessária a incursão no conjunto de fatos e provas dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ.

5. Em delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, reforçada pelos demais elementos de prova - no caso, a prova testemunhal -, assume especial relevância. Precedentes.

6. Se disponíveis outros elementos de prova, como na espécie, o laudo pericial a fim de atestar eventuais práticas sexuais é dispensável para comprovar o estupro de vulnerável, pois a consumação desse crime se concretiza com a prática de atos libidinosos diversos, que podem não deixar vestígios. Precedentes.

7. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o abalo psicológico descrito segundo as peculiaridades do caso concreto - o detalhamento feito nos depoimentos prestados, que discorreram sobre os efeitos profundos e duradouros das violências sexuais - legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime.

8. Os fatos mencionados no acórdão, de que as vítimas apresentaram quadro psicológico de depressão, ansiedade, crises de pânico, sofrimento psíquico, medo, fobias e episódios de automutilação, não são inerentes ao tipo penal nem insuficientes para justificar a opção judicial.

9. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado.

10. A instância antecedente atuou dentro da sua discricionariedade e adotou, fundamentadamente, fração que entendeu proporcional e adequada para o aumento da pena-base - 1/6 sobre a pena mínima.

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.196.520/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS MATERIAIS. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício. O agravante foi condenado à pena de 17 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática continuada do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal), com agravante do art. 61, II, f. A defesa alegou ausência de provas seguras, fragilidade do conjunto probatório, inexistência de vestígios periciais, contradições nos depoimentos e relevância do voto vencido absolutório em apelação. Requereu absolvição com base no art. 386, VII, do CPP ou substituição da prisão por medidas cautelares, dada a idade do réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de vestígios materiais afasta a materialidade do crime de estupro de vulnerável praticado por atos libidinosos diversos da conjunção carnal; e (ii) verificar se há flagrante ilegalidade na condenação que justifique a concessão de habeas corpus substitutivo ou de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece que a prática de atos libidinosos com menor de 14 anos consuma o crime de estupro de vulnerável, ainda que sem conjunção carnal, sendo dispensável o laudo pericial para atestar a materialidade. No crime de estupro de vulnerável perpetrado por meio de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, a materialidade delitiva prescinde da constatação de vestígios da prática sexual em sede de exame pericial.

4. A palavra da vítima, quando coerente e corroborada por depoimentos de familiares e outras testemunhas, possui valor probante diferenciado nos crimes sexuais praticados na clandestinidade.

5. As instâncias ordinárias reconheceram a suficiência do conjunto probatório, destacando a firmeza e consistência das declarações da vítima e sua consonância com outros elementos dos autos, afastando a tese absolutória.

6. A concessão de habeas corpus de ofício exige demonstração de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso, tendo em vista que o acórdão recorrido fundamenta de forma racional a condenação, não havendo ilegalidade manifesta.

7. A pretensão de reavaliar o mérito da condenação demanda reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus, conforme Súmula 7 do STJ.

8. O pedido de substituição da prisão por cautelares diversas não foi deduzido no habeas corpus originário e tampouco foi objeto de decisão pelo Tribunal de origem, configurando inovação recursal vedada e supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo regimental desprovido.

Teses de julgamento: 1. A palavra da vítima, nos crimes sexuais contra vulneráveis, tem especial relevância e pode, quando coerente e corroborada por outros elementos, fundamentar condenação, mesmo na ausência de vestígios materiais, especialmente quando a imputação é de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 2. A consumação do estupro de vulnerável prescinde de conjunção carnal, bastando a prática de atos libidinosos. 3. A ausência de flagrante ilegalidade impede a concessão de habeas corpus substitutivo ou de ofício. 4. A inovação recursal em agravo regimental é vedada quando ausente no pedido inicial de habeas corpus.

(AgRg no HC n. 995.218/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO DIFERENCIADO. LAUDO PERICIAL. DESPICIENDO PARA CONFIGURAR A TIPICIDADE DELITIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA ATESTAS PELA CORTE DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise de teses de insuficiência probatória, negativa de autoria, bem como desclassificação de delitos, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

III - Com efeito, a jurisprudência pátria é no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, haja vista as dificuldades que envolvem a obtenção de provas, uma vez que são praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.

IV - Ademais, não é possível afastar a materialidade do crime de estupro de vulnerável na hipótese de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual ou, mesmo diante da ausência de exame de corpo de delito. Primeiro, porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Segundo, nos crimes contra a dignidade sexual, a jurisprudência desta Corte Superior entende ser possível atestar a materialidade e a autoria delitiva por outros meios de prova, a despeito da inexistência de prova pericial. Precedentes.

V - No caso em apreço, a Corte local asseverou a autoria e a materialidade delitiva com base em diversos depoimentos testemunhais - avó materna, mãe e tia da vítima, professora do ofendido847.588 -, na palavra da vítima, no boletim de ocorrência, no exame de corpo de delito e no relatório interdisciplinar realizado pela Vara da Infância e da Juventude comarca de Joboatão dos Guararapes/PE.

VI - De mais a mais, não socorre a defesa a alegação de que os depoentes não presenciaram os fatos. Ora, como já assinalado, é próprio dos crimes contra a liberdade sexual prática de forma sub-reptícia, o que dificulta a existência de testemunhas presenciais dos fatos. Nesse passo, é esperado que a versão apresentada pelos depoentes seja coerente e verossímil com a palavra da vítima e as demais provas carreadas aos autos. In casu, a Corte local afirmou que, "diante de todas as provas colacionadas aos autos, a negativa da ré é pouco convincente, não podendo prevalecer sobre a palavra do ofendido, essas sim, em consonância com os demais elementos dos autos". E conclui o Tribunal de origem que "as informações colhidas durante a persecução criminal foram uníssonas em enfatizar que a inculpada ingressou na execução do verbo núcleo do tipo referente ao estupro de vulnerável, tendo consumado este delito contra o menor G.C.B.".

VII - Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na exordial, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 847.588/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Nesse contexto, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão absolutória fundada por ausência de provas suficientes para a condenação decretada, haja vista a inviabilidade de amplo revolvimento de matéria fático-probatória nesta estreita via processual.

A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

Citam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023.

Outrossim, o Tribunal de origem analisando a dosimetria, estabeleceu o seguinte cálculo (fls. 522-523):

A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 08 (oito) anos de reclusão, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. O pedido do Ministério Público para fixação da pena- base acima do mínimo legal não se justifica, pois não se depreende da prova dos autos que a conduta teve consequências que superem as inerentes ao tipo penal praticado.

Nesse sentido:

“Esta Corte entende que a referência inespecífica à ocorrência de trauma psicológico não é razão bastante para a valoração negativa das consequências do crime de estupro, uma vez que algum abalo psicológico é elemento ínsito ao tipo penal em comento. A avaliação negativa do resultado da ação do agente, portanto, somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Precedente.” (STJ, 5ª T., AgRg no AR Esp 2.453.260, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 20/08/2024, D Je 27/08/2024”.

Na etapa intermediária, a pena-base deve ser aumentada em 1/6 (um sexto) em razão da incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, pois o acusado prevaleceu- se de relações domésticas para a prática da infração penal. Assim, estabeleço a sanção em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, pois o apelante é pai da vítima, de modo que aumento a sanção em 1/2 (metade), totalizando 14 (quatorze) anos de reclusão. Registro que o Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação concomitante da agravante e da majorante específica do artigo 226, inciso II, do Código Penal:

“A agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal não deve ser afastada, pois decorre de causa distinta - valer-se da relação doméstica de confiança e do estado de coabitação e da consequente vulnerabilidade acentuada da vítima para o cometimento do delito -, enquanto que a majorante específica do art. 226, II, do Código Penal diz respeito à condição pessoal do agente, no caso, da relação de ascendência do réu com a vítima, situações claramente distintas, não havendo falar em bis in idem” (STJ, 6ª T., AgRg no HC 917128, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 12/08/2024, D Je 16/08/2024).

Levando-se em consideração que a vítima relatou que o fato ocorreu duas vezes, reconheço a continuidade delitiva entre as condutas, aumentando a sanção de um dos crimes em 1/6 (um sexto), para obter a sanção final de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. O montante da pena, superior a 08 (oito) anos, impõe o regime prisional inicial fechado e obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, e artigo 44, inciso I, ambos do Código Penal.

O impetrante alega que teria sido violado o princípio da vedação à reformatio in pejus indireta.

Sustenta que "a majoração da pena e a alteração do regime prisional em sede de apelação, sem a superveniência de fatos novos que justifiquem tal agravamento, violam o princípio da non reformatio in pejus indireta" (fl. 9).

Aduz que "a decisão do Tribunal, portanto, resultou em uma situação mais gravosa para o paciente, em decorrência do recurso da acusação, o que configura clara violação ao princípio da non reformatio in pejus indireta" (fl. 9).

Defende que "a ausência de fatos novos que justificassem tal agravamento demonstra que a decisão recursal prejudicou a situação do réu, em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal" (fl. 9).

Não assiste razão ao impetrante.

É convergente com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça a reforma da dosimetria pela via recursal quando a insurgência partir, também, do Ministério Público na qualidade de polo acusatório, devolvendo ao Tribunal estadual as considerações sobre o édito condenatório colocado a julgamento.

Nesse sentido (grifei):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. EXISTÊNCIA DE RECURSO DO PARQUET. NULIDADE. VIOLAÇÃO EFEITO DEVOLUTIVO PROFUNDIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A regra da non reformatio in pejus, consagrado tanto na doutrina quanto na jurisprudência, consiste em um limitador à amplitude do julgamento, impossibilitando o agravamento da situação penal do réu na hipótese de recurso exclusivo da defesa. Por conseguinte, em havendo recurso somente da defesa, sua situação jurídica não poderá ser de qualquer modo piorada, impedindo-se o tolhimento do réu no exercício do seu direito de ampla defesa, e razão de eventual receio de ter sua situação penal agravada no caso de julgamento de recurso somente por ele provocado.

2. Da referida regra decorre a reformatio in pejus indireta, segundo o qual deve se conferir à decisão cassada o efeito de vedar o agravamento da reprimenda nas posteriores decisões proferidas na mesma ação penal, quando a nulidade for reconhecida a partir de recurso defensivo exclusivo (ou em habeas corpus).

3. No presente caso, não incide a regra do non reformatio in pejus indireta, porquanto não está presente um dos seus pressupostos: a ausência de recurso ministerial. Por conseguinte, a dosimetria da pena foi amplamente devolvida pelo Parquet, o que viabiliza a reanálise plena da dosimetria, sendo permitido o agravamento da situação do paciente, o que é o propósito da apelação do Ministério Público.

4. Não procede a alegação de nulidade por violação do efeito devolutivo em profundidade acerca da desclassificação do furto qualificado para o crime fundamental. Isso porque o Tribunal apreciou a matéria e constatou que o paciente Rogimar foi coautor na empreitada criminosa, malgrado não tenha realizado o verbo típico, haja vista o liame subjetivo entre ambos na divisão de tarefas para a consecução do furto. Outrossim, a qualificadora do concurso de agente do furto não exige união de coautores, satisfazendo-se com a participação.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 416.858/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RATIFICAÇÃO DE DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDENDO MAJORAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É pacífico o entendimento desta Corte de que o fato das testemunhas terem ratificado o depoimento prestado anteriormente não nulifica o julgamento, tampouco viola o contido no art. 203 do Código de Processo Penal.

2. Não há que se falar em nulidade se foi devidamente observada a ampla defesa e o contraditório, tendo sido oportunizado à defesa, após a ratificação dos depoimentos, a possibilidade de realizar reperguntas às testemunhas visando sanar eventuais dúvidas.

3. A reformatio in pejus indireta ocorre quando há recurso exclusivo da defesa. No presente caso, fica afastada essa hipótese, pois existia apelação do Ministério Público pretendendo a majoração da pena imposta.

4. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC n. 15.365/SP, relator Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 8/9/2009, DJe de 21/9/2009.)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. IMPARCIALIDADE DOS JURADOS. INCABIMENTO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIAL SEMI-ABERTO EM FACE DA DETRAÇÃO. INCABIMENTO. ORDEM DENEGADA.

1. Em respondendo a defesa com a tese da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz à acusação de homicídio tentado, a formulação de um único quesito decide a tese acolhida pelos jurados que, afirmando ou negando a tentativa, negarão ou afirmarão a desistência ou o arrependimento, respectivamente, bem certo que, no caso de homicídio tentado, o quesito a ela relativo há de anteceder aos da defesa alegada, porque próprio do fato principal (Código de Processo Penal, artigo 484, inciso I).

2. Afora a preclusão, a existência de desaforamentos relativos a outros processos-crime em face do paciente não autoriza a presunção indutiva da parcialidade de todos os jurados da municipalidade, até porque levaria à conclusão de que réu policial não pode ser julgado no foro da causa, matéria, de qualquer modo, estranha ao âmbito de cabimento do habeas corpus.

3. A letra da lei é expressa (Código de Processo Penal, artigo 593, parágrafo 3º, in fine) e o discurso doutrinário é firme em que a proibição da renovação de recurso com mesmo fundamento não faz distinção de parte, pouco importando, assim, que o primeiro tenha sido interposto pelo Ministério Público, o que certamente exclui o cabimento de apelação ainda que com novo fundamento formal, mormente quando as qualificadoras do homicídio afastado pelo Júri foram reconhecidas pelo Juiz-Presidente como circunstâncias legais agravantes, sem qualquer recurso do réu condenado.

4. Ajustada a pena-base às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, não há falar em ilegalidade manifesta qualquer sanável na via do habeas corpus.

5. Defeso é a dupla consideração da mesma circunstância, o que não ocorre quando um antecedente, que deveria ser considerado na segunda fase, o é na primeira, até porque nenhuma diferença ontológica há entre as circunstâncias judiciais e as legais, assinalando, como assinalam, tão-só, funções dos elementos de individualização de resposta penal.

6. O constructo doutrinário e jurisprudencial é firme no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora, a remanescente pode atuar como circunstância legal ou judicial.

7. A existência de recurso do Ministério Público pleiteando, alternativamente, a reforma da sentença nos próprios da individualização da resposta penal, exclui falar em reformatio in pejus indireta.

8. Compete ao Juízo da Execução a decisão sobre a detração penal, que não tem função no estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

9. Ordem denegada.

(HC n. 37.107/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 1/4/2008, DJe de 28/4/2008.)

Insurge-se a defesa, também, com relação ao regime inicial de cumprimento da pena que fora fixado pelo Tribunal bandeirante no fechado. No entanto, o inconformismo do impetrante não merece acolhimento, pois, mantido o quantum da pena em patamar superior a 8 anos, o regime a ser fixado é o fechado.

Nesse sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. RESP REPETITIVO N. 1.480.881/PI E SÚMULA N. 593 DO STJ. INCIDÊNCIA. FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO. REGIME FECHADO. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Sobre o pedido de absolvição, apesar de a defesa haver sustentado a necessidade relativização da vulnerabilidade da vítima e aplicação do princípio in dubio pro reo, não particularizou o respectivo dispositivo violado. Incidência da Súmula n. 284 do STF.

2. Por força do julgamento do REsp Repetitivo n. 1.480.881/PI, Rel. Ministro Rogerio Schietti, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Incidência da Súmula n 593 do STJ.

3. Para entender-se pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

4. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações [...] (AgRg no HC n. 649.371/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/9/2022). Contrariar esse posicionamento, implicaria revolver o conjunto de fatos e provas, de modo a atrair o teor da Súmula n. 7 do STJ.

5. Em relação ao regime inicial, não havendo alteração no quantum final da pena (14 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão), diante da literalidade do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, o regime permanece sendo o fechado.

6. A irresignação do embargante se resume ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, que lhe foi desfavorável. Isso porque ficou clara a comprovação do delito, nos termos como narrado da denúncia, não havendo que se falar em absolvição, nem na alteração da pena, conforme destacado.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.807.826/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 22/4/2025.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA COM APENAS 12 (DOZE) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. ATOS COMETIDOS POR DIVERSAS VEZES. CARACTERIZAÇÃO DE CRIME CONTINUADO. MAJORAÇÃO FUNDAMENTADA PELA ANÁLISE DO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação da agravante pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), por diversas vezes, configurando crime continuado (art. 71 do CP), à pena de 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado. A defesa sustenta a inexistência de provas suficientes além da palavra da vítima e a desproporcionalidade da pena imposta.

Postula a absolvição ou, subsidiariamente, a fixação de regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado para revisar a condenação baseada em alegada insuficiência de provas; (ii) estabelecer se há flagrante ilegalidade que justifique o redimensionamento da pena e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não se presta à reanálise do conjunto fático-probatório, sendo cabível apenas para coibir ilegalidades manifestas.

4. A condenação está fundamentada em relatos coerentes da vítima, corroborados por laudos psicológicos, além de outros elementos probatórios, não havendo elementos que indiquem flagrante ilegalidade.

5. A jurisprudência consolidada reconhece que, em crimes sexuais praticados no âmbito doméstico, o depoimento da vítima, especialmente quando menor de idade, assume especial relevância.

6. A fixação do regime fechado está em conformidade com o art. 33, § 2º, "a", do CP, considerando a gravidade do crime e a pena aplicada, sendo inviável a alteração para regime mais brando na via do habeas corpus. Outrossim, a análise do pedido subsidiário de mudança de regime implicaria reexame de provas, o que é vedado na via eleita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 935.496/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Quanto ao pedido de expedição de um contramandado de prisão, verifica-se nos autos que o paciente interpôs, por meio de seu defensor constituído, recurso especial e recurso extraordinário, que estão em vias de processamento na instância de origem (fl. 640).

Conforme determina a sistemática processual, a interposição de recursos a instâncias superiores suspende a execução da pena em razão de óbice à configuração do trânsito em julgado, salvo se houver a decretação da prisão de caráter cautelar pelo juízo sentenciante, hipótese que não se amolda ao presente caso.

Compreendeu o Supremo Tribunal Federal no bojo das ADCs n. 43, 44 e 54 acerca do início da execução da pena fixada em sentença penal condenatória:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.

(ADC 43, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07-11-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020)

Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci acerca do efeito suspensivo conferido às penas submetidas a recurso em instância superior (grifei):

O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza consequências desde logo. HÁ situação a comportar imediata eficácia, como a sentença absolutória, provocando a imediata soltura do réu; outras, no entanto, submetem-se à eficácia contida, como a sentença condenatória, impondo pena privativa de liberdade, que não se executa, senão após o trânsito em julgado (existem hipóteses, também, excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere, embora sejam frutos de medidas cautelares e não da sentença propriamente dita). (NUCCI, Guilherme de S. Curso de Direito Processual Penal - 21ª Edição 2024. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. E-book. p. 888.)

Nesse mesmo sentido (grifei):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a análise monocrática do habeas corpus pelo relator, notadamente pela possibilidade de submissão da controvérsia ao colegiado, por meio da interposição de agravo regimental.

2. Os excertos contidos na sentença condenatória e no decreto de prisão preventiva evidencia que o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, foi devidamente observado, pois foram indicados fundamentos concretos para a manutenção da prisão cautelar anteriormente imposta aos agentes.

3. No caso em tela, a prisão foi mantida em decorrência das circunstâncias do delito de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo, em que houve a apreensão de três porções de maconha, com peso líquido de 1,590Kg (um quilo e quinhentos e noventa gramas); 143 porções de cocaína, com peso líquido de 40,27g (quarenta gramas e vinte e sete centigramas); quatro pedras de crack, com peso líquido de 5,75g (cinco gramas e setenta e cinco centigramas); celulares; um motociclo; a quantia de R$ 3.133,60 (três mil, cento e trinta e três reais e sessenta centavos); e um revolver com 11 munições, além de ter sido destacada a habitualidade delitiva dos agentes, em especial a de Gabriel, que responde por roubo a mão armada e estava com mandado de prisão em aberto, elementos esses idôneos para justificar a decretação e manutenção da prisão preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade.

4. Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos. Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada.

5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54. Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 872.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Estando os recursos em fase de processamento no Tribunal ad quo para direcionamento às instâncias competentes, o trânsito em julgado ainda não foi operado e a sentença penal condenatória ainda não formou um título executivo definitivo que incidirá seus efeitos sobre a esfera da liberdade ambulatorial do paciente.

Tem-se, ademais, que a instância de origem não decretou a prisão preventiva ao prolatar a sentença condenatória por ter o paciente composto a relação processual em liberdade. Inexiste, portanto, razão que justifique a expedição de contramandado para evitar a segregação de natureza cautelar, visto que ausente nos autos a comprovação de ordem específica determinando a prisão preventiva do paciente.

Não se verifica, desse modo, ilegalidade flagrante que demonstre a necessidade de concessão de ofício de habeas corpus.

Ante o exposto, nos termos do art. 210 do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES