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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Institucional

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Posteriormente, a defesa ajuizou revisão criminal, sustentando o reconhecimento de crime único, em continuidade delitiva, entre os delitos de estupro de vulnerável praticados contra a filha e a enteada do paciente, com o consequente afastamento do concurso material e redução da pena, sem apresentação de prova nova (e-STJ fls. 341/343).

O Tribunal a quo indeferiu a revisão criminal, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 340):

REVISÃO CRIMINAL – CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA ERROR IN JUDICANDO NÃO DEMONSTRADO TESES DEFENSIVAS JÁ APRECIADAS E NÃO HÁ PROVA NOVA RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL, DE QUALQUER FORMA, ENCONTRA APOIO NO SUPORTE PROBATÓRIO - PEDIDO INDEFERIDO.

No presente writ, a defesa alega cabimento excepcional do habeas corpus para afastar constrangimento ilegal decorrente da manutenção do concurso material, por entender que a decisão revisional contrariou a jurisprudência desta Corte ao negar a continuidade delitiva entre crimes de estupro de vulnerável cometidos contra vítimas distintas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Nesse sentido, aduz que os abusos contra ambas as vítimas ocorreram em períodos parcialmente coincidentes, no mesmo ambiente doméstico e com o mesmo modus operandi, prescindindo de revolvimento probatório.

Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ocorrência de um único delito de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, com aplicação de um só aumento, afastando-se o concurso material.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 355/357) , e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (STJ fls. 360/369), em parecer que recebeu a seguinte ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. VÍTIMAS DISTINTAS (FILHA E ENTEADA). DESÍGNIOS AUTÔNOMOS RECONHECIDOS NA ORIGEM. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, INEXISTINDO RAZÃO PARA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, como relatado, o afastamento do concurso material, com a consequente aplicação da continuidade delitiva.

No primeiro grau, ao tratar da dinâmica dos fatos e do concurso material entre os crimes praticados contra vítimas distintas, consignou o juízo sentenciante (e-STJ fls. 186/187):

[...] As vitimas em todas as oportunidades em que foram ouvidas narraram a mesma versão. Com efeito A vitima N. contou que o acusado era seu pai mas não no registro. Disse que o acusado a tocava na vagina, além de praticar sexo oral na declarante. Afirmou que o acusado esfregava seu pênis na declarante, mas não ejaculava. Afirmou que o acusado também abusou de sua irmã. Esclareceu que sua genitora presenciou quando o acusado estava sobre a declarante, oportunidade em que xingou o acusado e foram para a delegacia. Informou que após as denúncias o acusado a ameaça, assim como a sua família. Disse que ontem pediu que ela o perdoasse. De seu turno, a vítima E. contou que sua mãe se casou com o acusado, o qual é seu padrasto.

Afirmou que pela manhã o acusado ia ate a cama da declarante, manipulando sua vagina. Disse que não abria os olhos, pois tinha medo do que poderia acontecer caso abrisse os olhos. Narrou que o acusado tirava o pênis e esfregava na declarante. Narrou que o abuso teve início quando a declarante tinha onze anos e se estendeu até os treze anos. Esclareceu que o acusado ameaçava a família. A testemunha E., mãe das vitimas, contou que certo dia a vítima E. contou que o acusado havia abusado dela, oportunidade em que se separou do acusado. Disse que após a separação o acusado foi morar na frente de sua casa o certo dia viu que o acusado fazia cócegas na vítima N. na cama e achou estranho Ao indagar a vitima N. esta relatou o abuso. Daí procurou a policia. Contou que o acusado ingere bebida com frequência e chega a ameaçá-las. Esclareceu que foi forçada a manter relação sexual com o acusado após a separação. As testemunhas de defesa não trouxeram nada de

relevante para o deslinde da causa. [...] Vale registrar que a prova dá conta de abusos diários, o que importa no reconhecimento do crime continuado em relação a cada um dos abusos perpetrados tendo como vítimas N. e E.. Além do mais, é de reconhecer o concurso material de delitos (vitimas distintas), o que será levado em conta por ocasião da aplicação da pena.[...]

Na revisão criminal, o Órgão Especial Criminal indeferiu o pedido, registrando, entre outros pontos (e-STJ fls. 343/345):

“Pelo que verte do conjunto probatório considerado para a procedência da inicial, o peticionário foi condenado, em concurso material, pelos crimes de estupro de vulnerável praticados contra vítimas diversas. Quanto à vítima N.G.S., os crimes foram cometidos em continuidade delitiva no período de 2007 e 2014. Quanto à vítima E.A.S., os crimes foram cometidos em continuidade delitiva no período de 2007 a 2009.” (…)

“Importa considerar, a propósito, além da pluralidade de vítimas, que os crimes foram praticados com desígnios autônomos e os momentos consumativos em relação a cada vítima foram diversos.” (…)

“‘Com efeito, apesar da semelhança dos episódios, os abusos foram dirigidos a vítimas diferentes, com vulnerabilidades distintas (uma era filha biológica e outra, enteada), submetidas a agressões sexuais independentes, ao longo de períodos distintos, ainda que parcialmente coincidentes, justificando tecnicamente a incidência do concurso material.’” (…)

Nessa moldura, não se verifica ilegalidade manifesta apta a justificar concessão de ofício. O acórdão revisional enfrentou a tese e, com base em dados empíricos dos autos, manteve o concurso material, reconhecendo diversidade de vítimas, vulnerabilidades distintas e autonomia das condutas ao longo de períodos diferentes, solução que não contraria jurisprudência consolidada.

Ademais, a pretensão de demonstrar que os crimes de estupro foram praticados em continuidade delitiva, e não em concurso material, depende de ingresso no campo das provas coletadas no curso da instrução, providência não comportada pelos estreitos limites do habeas corpus.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RÉU CONDENADO. REGIME FECHADO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. MATÉRIA ANTERIORMENTE DISCUTIDA NO HC 374.326/SP, REITERAÇÃO DE PEDIDO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. AUTORIDADE DO AGENTE SOBRE A VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 226, II, DO CP). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL (VÍTIMAS DIVERSAS, DESÍGNIOS AUTÔNOMOS, MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO). PLEITO DE PROVA PERICIAL. TEMA NÃO DEBATIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O tema relativo à custódia cautelar já foi objeto de exame por esta Corte, nos autos do HC 374.326/SP, ocasião em que esta Quinta Turma reconheceu a legalidade e necessidade da custódia cautelar do paciente.

3. Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. 4. No caso em exame, a denúncia, ao descrever os fatos, narra claramente que o paciente exercia a função de monitor na instituição de ensino, razão pela qual escorreito o reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP. 5. Hipótese em que os elementos probatórios produzidos foram suficientes para a formação do convencimento do magistrado, embasando a condenação pelo crime de estupro de vulnerável em relação a ambas as vítimas, bem como para a aplicação do concurso material, pois o paciente praticou crimes contra vítimas diversas, com desígnios autônomos, mediante mais de uma ação.

6. O tema relativo ao pleito de exame psicossocial das vítimas não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual não pode ser analisado por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 436.642/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 13/2/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL E À GARANTIA DO PLENO EXERCÍCIO DA DEFESA DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 156, 159, 176, 184, 400, § 1°, E 563 DO CPP. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA FUNDAMENTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 386 DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 71, AMBOS DO CP. ALTERAÇÃO OU INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PARA VALORAÇÃO NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFASTOU A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DA PERSONALIDADE E PRESERVOU A PENA-BASE DOSADA PELO JUÍZO SINGULAR. REDUÇÃO PROPORCIONAL NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. DESCONSTITUIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. PRÁTICA DO DELITO POR INCONTÁVEIS VEZES (ENTRE 2001 E 2006). IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A CARÊNCIA DE RECURSO ACUSATÓRIO.

[...]

12. [...], para se afastar o entendimento da Corte de origem quanto à continuidade delitiva, (...), seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta vedada na via eleita pelo óbice constante da Súmula 7/STJ (EDcl no AgRg no AgInt no AREsp n. 1.625.289/GO, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 16/6/2021) (AgRg no REsp n. 1.938.546/PR, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 3/3/2022).

13. Quanto à fração aplicada ao referido instituto, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018).

14. No caso concreto, ante a prática do delito por incontáveis vezes, entre 2001 e 2006, deveria, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ter sido aplicada a fração de 2/3, todavia, à míngua de recurso acusatório, impõe-se a manutenção do patamar de aumento aplicado em 1/2.

15. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.898.364/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Assim, uma vez que a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Posteriormente, a defesa ajuizou revisão criminal, sustentando o reconhecimento de crime único, em continuidade delitiva, entre os delitos de estupro de vulnerável praticados contra a filha e a enteada do paciente, com o consequente afastamento do concurso material e redução da pena, sem apresentação de prova nova (e-STJ fls. 341/343).

O Tribunal a quo indeferiu a revisão criminal, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 340):

REVISÃO CRIMINAL – CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA ERROR IN JUDICANDO NÃO DEMONSTRADO TESES DEFENSIVAS JÁ APRECIADAS E NÃO HÁ PROVA NOVA RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL, DE QUALQUER FORMA, ENCONTRA APOIO NO SUPORTE PROBATÓRIO - PEDIDO INDEFERIDO.

No presente writ, a defesa alega cabimento excepcional do habeas corpus para afastar constrangimento ilegal decorrente da manutenção do concurso material, por entender que a decisão revisional contrariou a jurisprudência desta Corte ao negar a continuidade delitiva entre crimes de estupro de vulnerável cometidos contra vítimas distintas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Nesse sentido, aduz que os abusos contra ambas as vítimas ocorreram em períodos parcialmente coincidentes, no mesmo ambiente doméstico e com o mesmo modus operandi, prescindindo de revolvimento probatório.

Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ocorrência de um único delito de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, com aplicação de um só aumento, afastando-se o concurso material.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

No caso, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, sendo necessário aprofundado exame dos autos para a aferição de eventual constrangimento ilegal.

Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do habeas corpus pelo colegiado.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Devidamente instruídos, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA