0264665-81.2023.3.00.0000

EDcl nos EDcl no HC 841702/RJ (2023/0264665-0)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAEMBARGANTE:MAYCON JORDAN SANTOS DE LIMAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ fl. 321).

O embargante alega a existência de obscuridade e omissão, ao argumento de que "a r. decisão embargada incorreu, no tocante a apreciação de dois fundamentos principais, em: (1) obscuridade na análise da inobservância ao procedimento normatizado pelo artigo 226, do Código de Processo Penal; (2) omissão na análise da violação ao direito a não autoincriminação."

Ao final, requer sanadas as irregularidades postas e reformada a decisão embargada.

É o relatório.

Decido.

Os Embargos de Declaração são tempestivos.

Além disso, assiste razão a defesa, uma vez que ficou demonstrado vício processual no julgado questionado, de modo que realizo nova análise do autos, a fim de sanar as alegadas omissões na decisão embargada.

De início quanto a alegada nulidade decorrente do reconhecimento fotográfico, consta na sentença de pronúncia que (e-STJ fls. 114-115):

(...) Os depoimentos da vítima sobrevivente e das testemunhas trazem indícios suficientes de que o réu é o autor dos crimes narrados na denúncia, exatamente como exige o art. 413 do Código de Processo Penal. Isso porque a vítima Felipe foi incisiva em afirmar que o réu, junto com um homem não identificado, foi o autor do disparo que o atingiu no antebraço direito. A vítima já conhecia o réu, pois residem no mesmo bairro, e sabe que ele é integrante da facção Comando Vermelho. A vítima também afirma que já integrou a facção Terceiro Comando e acredita que Maycon tentou matá-lo motivado pela rivalidade entre as facções. A testemunha policial civil Paula conta em juízo que foi acionada mediante a ocorrência de uma tentativa de homicídio e conduziu as investigações do crime. Em 110 MATHEUS VAZ um primeiro momento, após a vítima ter sido ouvida informalmente, ela afirma que Felipe não teve dúvidas ao afirmar quem era o réu, ocasião em que ainda não dispunha da sua identificação completa. Ao proceder com as investigações, dirigiu-se ao hospital para proceder ao reconhecimento por foto do réu junto à vítima, que novamente não hesitou ao afirmar que foi Maycon o responsável pelos disparos. Posteriormente, a policial presenciou o reconhecimento pessoal individualizado do réu pela vítima, que estava segura da autoria do crime. Do mesmo modo, a testemunha policial civil Jonatas afirma em juízo que ouviu a vítima enquanto ela estava hospitalizada. Na ocasião, a vítima disse que conhecia Maycon e o reconheceu por foto. Em id. 45, 106/107 e 108/109, a vítima Felipe reconheceu o réu Maycon como autor do ataque.

(...)

Encerrada a instrução criminal, enfrenta-se a preliminar arguida pela defesa de nulidade do processo por descumprimento patente do artigo 226 do CPP. Em que pese o zelo e a combatividade da defesa, entendo que a preliminar não merece guarida.

É sabido que o inquérito policial é meramente informativo e eventual nulidade não atinge a ação penal, uma vez que todo o ato é renovado em juízo com as garantias da ampla defesa e do contradito. Em juízo a vítima Felipe Costa Graciano reconheceu o réu, apontando-o como a pessoa que desceu do carro, sacou a arma de fogo e atirou contra ela. As demais testemunhas também afirmaram que a vítima não teve dúvida em reconhecer o réu, o que afasta qualquer alegação de nulidade.

O Tribunal de origem no que se refere a nulidade por violação ao art. 226, do CPP, aduziu que (e-STJ fls. 27-36):

A defesa, preliminarmente, objetiva o reconhecimento de nulidade do reconhecimento fotográfico, em razão de suposta inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, não lhe assistindo razão.

Primeiramente, atente-se que, consoante pastas 106 e 108, vítima reconheceu o apelante pessoalmente, “de longa data”, segundo suas próprias palavras.

Posteriormente, em Juízo, reconheceu o réu, apontando-o como a pessoa que desceu do automóvel, sacou a arma a atirou contra ele, sem contar que as testemunhas de igual forma afirmaram que a vítima não teve dúvida em efetuar o reconhecimento do apelante, o que afasta qualquer alegação de nulidade.

(...)

Nota-se, pelos depoimentos colhidos, que a existência de indícios de autoria do ora apelante é indiscutível, não se encontrando nos autos prova capaz de afastar de plano a ilicitude ou culpabilidade do agente. A vítima Filipe foi incisiva em afirmar que o apelante, junto com um homem não identificado, foi o autor do disparo que o atingiu seu antebraço direito. Filipe já conhecia o réu, pois residem no mesmo bairro, e sabe que ele é integrante da facção Comando Vermelho. E também afirma que já integrou a organização criminosa autodenominada Terceiro Comando e acredita que Maycon tentou matá-lo motivado pela rivalidade entre as facções. (...)

Não se olvida que esta Corte, a partir do paradigmático julgamento do habeas corpus n. 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, firmou o entendimento no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art.226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

Em atenção ao referido precedente, ambas as turmas que integram a Terceira Seção desta Corte têm proferido decisões que endossam tal entendimento.

Ocorre, todavia, que no caso dos autos, verifica-se, sem muito esforço, que o Tribunal de origem, fundamentou suficientemente a decisão com base no robusto acervo probatório que instrui os autos, sobretudo no fato de que a vítima informou que já conhecia o paciente de longa data, conforme o seguinte trecho do acórdão recorrido "consoante pastas 106 e 108, vítima reconheceu o apelante pessoalmente, “de longa data”, segundo suas próprias palavras."

Assim, o caso dos autos não é de reconhecimento propriamente dito, uma vez que o paciente já conhecia o paciente, além disso, o reconhecimento confirmado em Juízo e devidamente corroborado pelos demais elementos probatórios acostados aos autos, conclui-se, pela ausência de nulidade. Sobre o tema, outro não é o posicionamento desta Quinta Turma:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. IRREGULARIDADES NO RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE RECONHECIMENTO PROPRIAMENTE DITO. VÍTIMA QUE JÁ CONHECIA O CORRÉU E INDICOU A AUTORIA DELITIVA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS. PRONÚNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA CONFIRMADOS. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO- PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inafastável a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STJ, pois depreende-se do aresto recorrido que não houve debate acerca da alegação defensiva de que não consta a assinatura de testemunhas no auto de reconhecimento e que a autoridade policial induziu a vítima Maria a apontar inicialmente o acusado Felix como autor dos disparos, estando, portanto, ausente o indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial.

2. Não há se falar em nulidade, por ofensa ao art. 226 do CPP, tendo em vista que não houve o reconhecimento fotográfico propriamente dito, pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, a vítima sobrevivente conhecia o corréu indicado como autor do delito, tendo, ainda no hospital, informado sua identidade como sendo o suposto autor dos disparos de arma. Consta do aresto recorrido, que a vítima conhecia o corréu também acusado, sabia seu nome e o que fazia, não havendo necessidade do reconhecimento, apenas a confirmação perante a autoridade policial do seu envolvimento no delito. Ademais, verifica-se a falta de interesse recursal nesse ponto, tendo em vista que a materialidade e os indícios de autoria foram indicados a partir de elementos de prova diversos e autônomos em relação ao reconhecimento apontado como viciado.

3. In casu, as instâncias ordinárias indicaram a prova da materialidade e a presença de indícios de autoria, a partir dos depoimentos, confirmados em juízo, de testemunhas que presenciaram parte do delito, bem como de outros corréus, que indicaram a participação do ora recorrente no delito imputado. Nesse contexto, é certo que o afastamento da conclusão acerca das premissas fáticas acerca dos indícios de autoria evidenciados nos autos demandaria análise de prova, com óbice na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.574.876/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A REDUÇÃO MÍNIMA. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório."

2. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa."

3. No caso dos autos, a autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Conquanto a reprodução do reconhecimento em juízo não afaste a nulidade do reconhecimento fotográfico em juízo, in concreto, a vítima afirmou que já conhecia o réu Joene, por ser amigo de seu irmão, e conhecia o réu Jefferson de vista. Além disso, a vítima esclareceu que quando estava sendo agredida ouviu os apelidos dos apelantes. Nesse passo, deve ser reconhecida a presença de contexto fático-probatório hígido para a mantença da condenação dos ora agravantes.

4. No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelos agentes, pois o crime chegou bem perto da consumação, considerando que a vítima, após ser acusada se ser uma "X-9", foi agarrada, arrastada pelos cabelos, amarrada, amordaçada, severamente agredida e colocada na mala de um automóvel, da qual, por sorte, conseguiu pular com o veículo ainda em movimento. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada.

5. O acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita.

6. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 821.706/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.

2. Na hipótese dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico na delegacia e em juízo, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Com efeito, além de a vítima ter, indene de dúvidas, realizado o reconhecimento fotográfico do réu, ela afirmou que já o conhecia previamente "de vista", embora desconhecesse seu nome real, afirmando que ele tinha como alcunha "Inho", o que é bastante semelhante àquela admitida pelo réu, que reconheceu ser mais conhecido como "Neguinho".

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 809.703/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

No mais, no tocante à alegação de nulidade da confissão informal do paciente, consta da sentença de pronuncia o seguinte (e-STJ fl. 116):

Verifica-se que, no caso em exame, foi registrado um crime de tentativa de homicídio, momento em que a polícia civil foi ao hospital para conversar com a vítima que apontou o réu como sendo autor dos fatos. Portanto, não há que se falar em confissão do réu informal uma vez que a polícia judiciária já tinha a autoria dos fatos. Registre-se, por oportuno, a presente decisão não tem como fundamento a suposta confissão informal do réu, mas os indícios de autoria diante do contexto probatório reunido na instrução criminal.

No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal de origem aduziu que (e-STJ fls. 30-31):

Ainda em preliminar, objetiva a defesa o reconhecimento de nulidade decorrente da confissão informal, feita pelo recorrente ao policial civil Jonas Batista Ribeiro, porque, segundo sua ótica, o agente da lei teria falhado em informar o réu sobre o direito dele ao silêncio e à não-autoincriminação.

O referido policial civil mencionou em Juízo que o apelante confessou informalmente que foi o autor dos disparos no momento do cumprimento da prisão temporária.

Entretanto, tal informação não torna a prisão (tampouco o processo) nula, já que a vítima reconheceu o réu como autor dos disparos, tanto por fotografia, quanto pessoalmente, de modo que a confissão informal não lhe acarretou qualquer prejuízo.

(....)

Ademais, a necessidade de observância ao direito ao silêncio, fazendo menção ao “Miranda Warning” norte-americano (“Aviso de Miranda”), segundo o qual a polícia, ao abordar um indivíduo, é obrigada a informá-lo de que tem o direito de ficar calado, é instituto que não vige no direito brasileiro. Aqui adota-se a nota de garantias constitucionais, entregue ao custodiado em sede policial, quando da sua oitiva.

Como se pode verificar dos autos, eventual ausência quanto a este fato é irrelevante, porém, como se pode verificar de pasta 104, o ora apelante em sede policial, optou por somente pronunciar-se em Juízo.

É importante frisar que a legislação não exige que tal aviso seja dado no momento da abordagem e consecutiva detenção.

(...)

Registre-se que a sentença não se baseou exclusivamente na suposta confissão informal do apelante, mas nos fortes indícios de autoria diante do caderno probatório reunido durante a instrução.

Compulsando os autos, verifica-se que as instâncias de origem foram categóricas no sentido de que a suposta confissão informal do paciente realizada ao policial civil Jonas Batista Ribeiro, não foi utilizada para embasar a sentença de pronúncia, de modo que ausente prejuízo, impossível reconhecer a alegada nulidade.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO OU DO DIREITO À INTIMIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA SOMENTE COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/2. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, questionando nulidade por violação ao direito ao silêncio e à intimidade, além de erro na dosimetria da pena. O Tribunal de origem não reconheceu as nulidades e manteve a condenação com base em provas suficientes, sem considerar a confissão informal, além de ter mantido a pena no mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste na possibilidade de concessão de habeas corpus em substituição a recurso próprio, diante de alegada ilegalidade flagrante.

3. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando a quantidade de entorpecentes apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

5. Ausente flagrante ilegalidade, tendo em vista que não foi demonstrado o prejuízo pela defesa a respeito de eventual violação do direito ao silêncio no momento da abordagem, tendo em vista que a confissão não foi utilizada para a condenação.

6. A apreensão do celular ocorreu durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, com acesso aos dados autorizado judicialmente, o que afasta qualquer nulidade processual por ilicitude das provas.

7. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. Contudo, pode ser utilizada para modular a fração aplicada.

8. No presente caso, com base na expressiva quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (304,1 g de cocaína), a minorante deve ser aplicada na fração de 1/2.

IV. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(HC n. 871.249/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILÉIRO. NULIDADE. OFENSA AO DIREITO AO SILÊNCIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRETENSÃO DE NULIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL OU DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. CUMPRIMENTO INTEGRAL. NATUREZA JURÍDICA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (HC 614.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 11/2/2021).

2. In casu, a recorrente foi alertada de que o preenchimento do Termo Circunstanciado de Ocorrência era facultativo. Além disso, a infração (art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro) restou demonstrada por outros elementos, não se resumindo à confissão informal, não havendo nulidade a ser reconhecida.

3. Ausência de interesse na declaração de nulidade da transação penal e, menos ainda, de absolvição da recorrente, que teve extinta a sua punibilidade diante do cumprimento integral da proposta de transação penal.

4. A natureza jurídica da sentença que acerta a transação penal é homologatória, não sendo condenatória e nem absolutória, consoante se observa claramente do disposto no art. 76, §§ 4º e 6º, da Lei n. 9.099/1995 que dispõe não importar reincidência, antecedentes criminais e efeitos civis a aplicação da pena acordada na transação penal.

5. Inexistência de constrangimento ilegal apto a justificar a insurgência recursal.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 197.964/RR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

Nos termos da jurisprudência desta Corte a nulidade relativa exige que o paciente demonstre efetivo prejuízo, o que na espécie não restou de demonstrado, sobretudo pelo fato de que sentença de pronúncia foi baseados em outros elementos de prova.

Ante exposto, conheço do embargos de declaração, uma vez que presente omissão e contradição, contudo no mérito do habeas corpus, nego-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA