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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE

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O Tribunal de origem manteve a conclusão do Juízo de primeiro grau, nos seguintes termos (fl. 40):

Nesse toar, então, percebe-se que a incursão dos policiais na residência nos acusados foi legitimamente precedida de fundadas razões (justa causa), amparadas não apenas pela prévia e bem sucedida abordagem policial realizada na acusada, em via pública transportando 05 (cinco) tabletes de maconha, mas também na constatação no local do comércio de entorpecentes, corroborado pela presença do usuário/testemunha Jackson Darlan da Silva Santos que, inclusive, foi flagrado adquirindo drogas na citada casa naquele mesmo momento.

II. O caso dos autos – ausência de fundadas razões

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. Não se admite que a mera constatação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. A partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017), esta Corte Superior passou a dar concretude à expressão "fundadas razões", extraída do art. 240, § 1º, do CPP e a exigir elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial.

A jurisprudência desta Corte assevera que a mera apreensão de droga com o acusado em via pública não constitui, por si só, fundada razão para presumir a existência de mais entorpecentes no interior de sua residência, salvo diante de elemento concreto e prévio, como investigação, monitoramento ou campana, que vincule especificamente o imóvel à prática do tráfico. Confira-se:

Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. [...] Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele" (AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/8/2023)

De igual modo, no que se refere ao consentimento do morador, esta Corte, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 8/3/2021), assentou que o consentimento, para legitimar o ingresso estatal na residência, precisa ser livre, voluntário e devidamente comprovado, e que incumbe ao Estado, em caso de dúvida, demonstrá-lo mediante declaração assinada e, sempre que possível, registro em áudio e vídeo, sob pena de a dúvida se resolver em favor do titular do direito atingido.

No caso dos autos, segundo se depreende da própria fundamentação da origem, as únicas informações de que os policiais dispunham antes do ingresso na residência eram genéricas: notícia do Núcleo de Inteligência de que "um casal" traficaria no Povoado Saúde, sem nenhuma diligência prévia dirigida especificamente ao imóvel da paciente. Os dois policiais ouvidos em juízo foram categóricos ao negar, cada um a seu modo, a existência de investigação prévia voltada à residência. O policial Giselio afirmou que "não tinha feito campana relativa aos réus" e que aquela "foi a primeira ocorrência que participou envolvendo os réus". O policial Yago, por sua vez, admitiu que a informação de venda de drogas se referia "àquela rua, mas não envolvendo o casal".

Não bastasse a ausência de fundadas razões prévias, também não há prova de consentimento válido da paciente para o ingresso no domicílio. Ao contrário, no próprio interrogatório policial, a acusada narrou a sequência de fatos nestes termos (fls. 313-314, grifei):

Que disse que sabia que estava transportando maconha e que já fez a pedido de Marcos André; [...] Que nega que vende drogas e somente quem vendia em sua casa era Marcos André; Que os policiais após sua abordagem apreendeu as drogas que carregava; Que depois foram à sua casa e que acharam mais drogas em posse de Marcos André, maconha e cocaína; Que o mesmo foi preso também.

Como se vê, a própria paciente descreve a ida dos policiais à residência como ato subsequente e autônomo da atuação policial ("depois foram à sua casa"), sem nenhuma referência a convite, indicação voluntária do endereço ou consentimento para a entrada. Não há, ademais, termo de consentimento assinado, registro em áudio e vídeo da diligência ou nenhum outro elemento independente a corroborar eventual anuência livre e esclarecida; ao contrário, o próprio policial Giselio declarou não saber informar se a entrada foi filmada.

Não houve, portanto, elemento concreto e prévio ao ingresso que vinculasse especificamente a residência da paciente à prática de tráfico de drogas, nem prova de consentimento válido. A situação de flagrante delito constatada no interior do imóvel somente se tornou conhecida em razão do próprio ingresso questionado, o que caracteriza fundamentação a posteriori, incompatível com a exigência de fundadas razões prévias fixada no Tema n. 280 do Supremo Tribunal Federal.

Impõe-se, assim, reconhecer a ilicitude do ingresso domiciliar e a nulidade das provas dele diretamente decorrentes (substâncias entorpecentes, balança de precisão e demais objetos apreendidos no interior da residência, bem como o depoimento da testemunha Jackson Darlan da Silva Santos, cuja presença no local somente foi identificada em razão da entrada ilícita), nos termos do art. 157, § 1º, do CPP. Ressalva-se, contudo, a apreensão de drogas realizada por ocasião da abordagem em via pública, não impugnada pela defesa, cuja licitude é incontroversa nos autos.

Registro, ainda, que a alegação de que a paciente haveria indicado aos policiais a existência de mais droga em sua residência, único fio condutor invocado para justificar a diligência doméstica, não encontra respaldo em nenhuma declaração da própria acusada, seja na fase policial, seja em juízo.

No interrogatório prestado na delegacia (fls. 313-314), a paciente limitou-se a relatar a ida dos policiais à sua casa como ato subsequente e alheio à sua vontade ("depois foram à sua casa"), sem admitir haver indicado o endereço ou fornecido qualquer informação sobre a existência de entorpecentes no imóvel; e, em juízo, negou a prática do tráfico, admitiu apenas a condição de usuária (fls. 63-64). A afirmação de que a paciente haveria apontado o local provém, portanto, exclusivamente do relato dos próprios policiais que realizaram a diligência, sem nenhuma corroboração da pessoa a quem a declaração é atribuída, circunstância que fragiliza ainda mais a alegada justa causa para o ingresso.

Por fim, a avaliação sobre a suficiência do acervo probatório remanescente para a manutenção da condenação, para a desclassificação da conduta ou para a absolvição da paciente compete, em primeiro lugar, ao Juízo de origem, ao qual os autos devem retornar para nova sentença, pois não compete a esta Corte, em âmbito de habeas corpus, substituir-se à instância ordinária nesse juízo.

Ainda, tendo em vista que a maior parte das provas foi anulada, a ré poderá aguardar o novo julgamento em liberdade.

III. Minorante – análise prejudicada

Reconhecida a nulidade do ingresso domiciliar e determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem para nova sentença, fica prejudicada, por ora, a análise da tese subsidiária referente à fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, matéria que poderá ser reapreciada pelo Juízo de origem, se for o caso, por ocasião do novo julgamento.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para:

a) reconhecer a ilicitude do ingresso dos policiais na residência da paciente e declarar nulas as provas obtidas por meio da busca domiciliar, bem como todas as que dela decorreram direta ou indiretamente, ressalvada a apreensão de drogas realizada na abordagem em via pública;

b) cassar a sentença condenatória e o acórdão impugnado e, assim, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para que profira nova sentença, à luz do acervo probatório remanescente (Processo n. 202375200296).

Determino, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em favor da acusada, para que possa aguardar o novo julgamento em liberdade, se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser presa.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI