0265690-61.2025.3.00.0000

HC 1020401/SP (2025/0265690-9)RELATORA:MINISTRA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCOS EVANGELISTA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de M E S, contra acórdão assim ementado (ACr n. 1536462-71.2023.8.26.0228 – fl. 28):

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame 1. O apelante foi condenado por estupro de vulnerável, com base no artigo 217-A do Código Penal, à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de indenização à vítima. O corréu foi absolvido. O réu apelou buscando absolvição por falta de provas, desclassificação para importunação sexual ou reconhecimento da forma tentada, e afastamento da indenização. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há provas suficientes para a condenação do apelante por estupro de vulnerável e se o valor da indenização fixada é adequado. III. Razões de Decidir 3. A materialidade e autoria do crime foram comprovadas por boletim de ocorrência, estudo social e prova oral, incluindo depoimentos de testemunhas e da vítima. 4. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos probatórios, foi considerada suficiente para a condenação. A desclassificação para importunação sexual foi rejeitada, pois o crime foi praticado contra menor de 14 anos. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso parcialmente provido para reduzir a indenização para R$ 5.000,00, mantendo-se a condenação no mais. Tese de julgamento: 1. A palavra da vítima em crimes sexuais pode ser suficiente para condenação, desde que corroborada por outros elementos. 2. A desclassificação para importunação sexual não é possível em casos de estupro de vulnerável.

O paciente foi condenado à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por estupro de vulnerável. Interposta apelação, a indenização pecuniária foi reduzida, mantendo-se a sentença, no restante.

Daí o presente writ, em que a Defensoria aduz constrangimento ilegal pela desproporcionalidade entre a conduta perpetrada e a tipificação penal, “especialmente quando ausente violência real ou grave ameaça, e quando os atos praticados se aproximam mais da importunação sexual do que do estupro” (fls. 3-4).

Sustenta que o delito não passou da esfera da tentativa, porque não se consumou a “conjunção carnal ou ato libidinoso semelhante” (fl. 5 - grifos no original).

Por fim, afirma que a indenização seria descabida, porque não haveria nos autos prova pré-constituída de danos, assim como ausente a indicação, pelo Ministério Público, do valor pretendido.

Requer a desclassificação da conduta para o delito de importunação sexual ou, subsidiariamente, o reconhecimento da modalidade tentada, assim como o afastamento da indenização pecuniária.

Sem pedido liminar.

Prestadas informações, o Ministério Público Federal assim se manifestou (fl. 80):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO CONTRA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO D O HABEAS CORPUS E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório.

DECIDO.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.

Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.

Sobre a controvérsia, assim dispôs o Tribunal de origem (fl. 44):

Inviável a desclassificação para o crime de importunação sexual, independentemente da ligeireza da conduta, eis que praticada contra menor de 14 anos.

Aplica-se o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1121, in verbis:

Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)

Não há o que se falar em tentativa de estupro de vulnerável, eis que o acusado efetivamente praticou atos libidinosos contra a vítima, passando as mãos por seu corpo.

O entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, firmada no sentido de que a prática de atos libidinosos contra menor de 14 anos configura o delito de estupro de vulnerável, sendo absoluta a presunção de violência, independente do consentimento da vítima, ligeireza ou gravidade do ato.

Como bem pontuou a Corte estadual, “Não há o que se falar em tentativa [...] eis que o acusado efetivamente praticou atos libidinosos contra a vítima”.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS COM MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. TEMA 1121 STJ. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu provimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina para restabelecer a sentença condenatória por estupro de vulnerável. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina havia desclassificado a conduta para o crime de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), em razão de o ato libidinoso – tocar a genitália da vítima por cima das roupas – ter sido considerado de menor gravidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a conduta de passar a mão na região genital de uma criança de 9 anos de idade, por cima da roupa, configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) ou se pode ser desclassificada para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1121) estabelece que, presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da superficialidade ou ligeireza do ato. A presunção de violência é absoluta no caso de menores de 14 anos, e o consentimento da vítima ou a gravidade do ato não afastam a tipificação do delito.

4. O Tribunal de origem, ao desclassificar a conduta para o crime de importunação sexual, contrariou o entendimento pacífico do STJ, em descompasso com a proteção integral conferida às crianças e adolescentes (art. 227 da Constituição Federal).

5. Assim, é inviável a desclassificação da conduta para importunação sexual, uma vez que a prática de atos libidinosos, como o toque em partes íntimas, com menores de 14 anos, configura o crime de estupro de vulnerável, independentemente de haver contato direto com a pele da vítima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental improvido.

Quanto à reparação por danos, o acórdão impugnado manteve a condenação do paciente ao pagamento de valor mínimo indenizatório, apenas reduzindo-o a R$ 5.000,00 (fl. 45), diante da existência de pedido do MP na denúncia de “fixação na sentença condenatória de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelas vítimas, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.” (fl. 11).

O entendimento vai ao encontro da jurisprudência da Terceira Seção desta Corte Superior, segundo a qual, nos crimes praticados no contexto de violência doméstica contra mulher, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória (Tema Repetitivo n. 983/STJ).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AFRONTA AO ART. 387, IV, DO CPP. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DANO MORAL IN RE IPSA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO OU DA PARTE OFENDIDA. DEFESA OPORTUNIZADA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em se tratando de reparação por dano moral, a violação de direitos da personalidade nem sempre é facilmente demonstrada/comprovada.

Ademais, a dor e o sofrimento, conforme doutrina mais moderna, não são imprescindíveis ao dano moral. Eles são, na verdade, apenas decorrências do dano, que podem ou não ocorrer. Por isso, a jurisprudência e a doutrina trabalham com a idéia de dano moral presumido (in re ipsa).

2. “A aferição do dano moral, na maior parte das situações, não ensejará nenhum alargamento da instrução criminal, porquanto tal modalidade de dano, de modo geral, dispensa a produção de prova específica acerca da sua existência, encontrando-se in re ipsa. Isto é, não há necessidade de produção de prova específica para apuração do grau de sofrimento, de dor e de constrangimento suportados pelo ofendido; o que se deve provar é uma situação de fato de que seja possível extrair, a partir de um juízo baseado na experiência comum, a ofensa à esfera anímica do indivíduo.” (AgRg no REsp 1.626.962/MS, Rel. SEXTA TURMA, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016).

3. In casu, observe-se que a presunção do dano é medida bastante razoável, até porque a abertura de instrução específica para comprovação dos danos morais, no caso, não seria profícua. Portanto, havendo pedido na inicial acusatória, é certo que o réu teve oportunidade de oferecer resposta à acusação e combater o pedido indenizatório. Mesmo que não tenha exercido o seu direito, não houve prejuízo à ampla defesa nem ao contraditório, pois lhe foi facultada a oportunidade de contestar.

4. Registre-se, ainda, que no caso específico do dano moral decorrente de violência doméstica, a jurisprudência desta Corte sedimentou-se, no julgamento do recursos especiais n. 1.675.874/MS e n. REsp 1.643.051/MS, ambos de Relatoria do em. Min. Rogério Schietti e submetidos ao rito dos recursos repetitivos. Assim, para este Superior Tribunal de Justiça, “nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória.” (Tese).

5. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.663.580/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/4/20218, DJe de 18/4/20218.)

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARLUCE CALDAS