0269742-03.2025.3.00.0000

HC 1021089/SP (2025/0269742-5)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:THIAGO QUINTANA REISADVOGADO:THIAGO QUINTANA REIS - SP333794IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J D RINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de J D R, contra acórdão proferido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1503001-59.2019.8.26.0322.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A do Código Penal - CP.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fl. 34):

"Estupro de vulnerável - Condutas abusivas que foram descritas de forma detalhada e harmônica pela vítima e corroborada pelas imagens da câmera de segurança.

Desclassificação para o delito do artigo 215-A do CP - Possibilidade - Modalidade de ato libidinoso que melhor se adequa ao tipo penal previsto no artigo 215A, do Código Penal - Toque na vagina e nádegas, por cima da roupa.

Dosimetria Preservada no piso legal.

Solução que permite a fixação do regime aberto. Recurso a que se dá parcial provimento."

Oposto embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, para esclarecer que a reprimenda permaneceu inalterada, modificado apenas o regime inicial para o semiaberto (fls. 123/125).

A defesa interpôs embargos infringentes, os quais não foram acolhidos (fls. 157/189).

No presente writ, a defesa sustenta a possibilidade de desclassificação do crime para importunação sexual, considerando que o acervo probatório evidencia que o contato físico se restringiu a abraço e beijo, sem oposição da ofendida.

Alega que a vítima afirmou a inexistência de violência, qualificando a interação com o acusado como afetuosa e respeitosa, assim como de material genético compatível com conjunção carnal, não tendo sido produzido laudo de lesões corporais indicativos de violência.

Argumenta que o ambiente prisional não oferece condições adequadas para o tratamento do paciente, que está acometido de doenças graves, ressaltando a necessidade de concessão da prisão domiciliar.

Requer a concessão da ordem para que seja desclassificada a conduta para importunação sexual, ou deferida a prisão domiciliar.

A liminar foi indeferida às fls. 243/244. Informações prestadas às fls. 247/250 e 262/343. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 366/372.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, sendo possível tão somente a verificação relativa a existência de flagrante ilegalidade ao direito de locomoção, que justifique a concessão da ordem, de ofício, o que não ocorre no presente caso.

O Tribunal de origem concluiu pela existência de elementos concretos suficientes a evidenciar a configuração da conduta imputada ao paciente, destacando que (fls. 113/114):

"Peço vênia para acompanhar apenas em parte o voto do e. Relator, subscrevendo-o no que toca à existência em si dos fatos e sua imposição sobre os ombros de [J], porém dele me divorciando para manter a classificação legal desses fatos na órbita original do artigo 217-A do Código Penal, pese moderando a qualificação da pena aplicada para ser inicialmente cumprida no regime prisional semiaberto.

É que, em se tratando de crime praticado sim, e claramente, com aproveitamento da situação de vulnerabilidade etária da menina G, então com tão somente sete (7) anos de idade (fls. 5), por agente qualificado como indivíduo de cinquenta e seis (56) anos de idade (fls. 11), é evidente que não cabe falar na aludida desclassificação para ilícito de mera importunação sexual.

É certo que, desde diversos julgados das duas turmas do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência brasileira vem mais recentemente frisando a impossibilidade, em casos dessa ordem, de desclassificação da conduta do artigo 217-A do Código Penal para outra menos veemente e sequer para mera tentativa de estupro de vulnerável, ainda que os atos libidinosos não comportem reprovabilidade da dimensão da conjunção carnal (1ª T HC 134.591/SP Red. para acórdão Alexandre de Moraes j. 01.10.2019 m. v.; 2ª T HC 172.970 AgR/SP Rel. Edson Fachin j. 04.05.2020; 2ª T ARE 1.276.387 AgR/MG Rel. Cármen Lúcia j. 16.09.2020; 1ª T HC 182.075/RO Rel. Marco Aurélio j. 08.06.2020).

Ainda mais avassaladora, nesse mesmo entendimento, vêm sendo as decisões do Superior Tribunal de Justiça, capitaneadas por julgados unânimes de sua 3ª Seção e, inclusive, com a cláusula de decisão proferida em recurso repetitivo (AgRg na RvCr 4.969/DF Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 26.06.2019; R Esp 1.480.881/PI Rel. Rogério Schietti Cruz j. 26.08.2015 tema repetitivo 918). Realmente, e na senda deste último julgamento, vêm se firmando o posicionamento simplesmente torrencial das duas duas turmas de competência criminal daquela Casa de Justiça (5ª T HC 643.674/SP Rel. Ribeiro Dantas j. 09.03.2021; 6ª T AgRg no R Esp 1.906.356/MG Rel. Sebastião Reis Júnior j. 02.03.2021; 5ª T HC 609.855/SP Rel. Ribeiro Dantas j. 23.02.2021; 5ª T HC 638.166/SP Rel. Ribeiro Dantas j. 09.02.2021; 6ª T AgRg no AR Esp 1.739.451/SE Rel. Nefi Cordeiro j. 02.02.2021; 6ª T AgRg no HC 584.833/SP Rel. Nefi Cordeiro j. 02.02.2021; 5ª T AgRg no R Esp 1.860.091/SC Rel. Joel Ilan Paciornik j. 02.02.2021; 6ª T AgRg no R Esp 1.901.780/SP Rel. Laurita Vaz j. 15.12.2020; 5ª T AgRg no AR Esp 1.704.276/MT Rel. Joel Ilan Paciornik j. 17.11.2020; 5ª T AgRg no R Esp 1.824.358/MG Rel. Ribeiro Dantas j. 03.11.2020; 6ª T AgRg no AR Esp 1.646.070/MS Rel. Rogério Schietti Cruz j. 27.10.2020; 6ª T AgRg no HC 611.692/SP Rel. Antônio Saldanha Palheiro j. 20.10.2020; 6ª T AgRg no AR Esp 1.625.636/DF Rel. Antônio Saldanha Palheiro j. 22.09.2020; 6ª T AgRg no AR Esp 1.702.517/PR Rel. Laurita Vaz j. 15.09.2020; 6ª T AgRg no AgRg no R Esp 8.845.858/PA Rel. Sebastião Reis Júnior j. 01.09.2020; 6ª T AgRg no R Esp 1.735.155/SP Rel. Rogério Schietti Cruz j. 18.08.2020; 5ª T AgRg nos E Dcl no R Esp 1.858.925/MS Rel. Jorge Mussi j. 19.05.2020; 5ª T HC 535.381/SP Rel. Leopoldo de Arruda Raposo j. 10.12.2019). Veja-se que, ainda no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim vem sendo decidido, como aqui também ocorre, mesmo com a chamada ressalva de posicionamento pessoal adverso (5ª T AgRg no HC 584.799/GO Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 23.06.2020; 5ª T AgRg no HC 556.663/SC Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 19.05.2020; 5ª T AgRg no AR Esp 1.508.273/SC Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 03.09.2019; 5ª T AgRg na PET no R Esp 1.684.167/SC Rel. Reynaldo Soares da Fonseca j. 18.06.2019).

Afinal nesse mesmo sentido a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou definitivamente, com trânsito em julgado em 1º de setembro de 2022, o enunciado do Tema 1121: Presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP) (R Esp 1.959.697/SC; 1.957.637/MG; 1.958.862/MG e 1.954.997/SC Rel. Ribeiro Dantas j. 08.06.2022). Logo, diante de corrente jurisprudencial assim avassaladora no âmbito dos nossos tribunais superiores, inarredavelmente por ela deve formatar-se o entendimento institucional das demais casas de justiça do país.

Diante de um país plural como o Brasil, a racionalização do sistema de justiça criminal ― posto que direito é sobretudo música, não simples alarido ― por sensatez impõe às casas estaduais de justiça e a todos os magistrados do país que se submetam a quem tem, constitucionalmente, a maestria dessa orquestração. Daí que se recomenda a juízes e desembargadores que venham a zelar pelo bom funcionamento do sistema de precedentes e pela uniformização dos julgados, certamente papel precípuo daqueles que cuidam da prudência do direito: as ferramentas de resolução concentrada de questões comuns são importantes para o acesso à justiça, para a segurança jurídica, para a garantia à isonomia, para o equilíbrio entre as partes e para o cumprimento do direito material (Recomendação 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça, artigos 4º e 7º).

Portanto, os argumentos ora invocados no voto do e. Relator, data venia, têm seu lugar, se o caso, nos espaços acadêmicos, não tendo primazia no plano institucional do direito brasileiro vigente"

No julgamento dos embargos infringentes, a Corte estadual acrescentou que (fls. 160/161 e 179/181):

"O Embargante foi processado, como incurso no artigo 217- A, caput, do Código Penal, porque no dia 4 de outubro de 2019, por volta das 19h30min, na Rua Nove de Julho, 1671, Vila Labate, na Cidade e Comarca de Lins, o acusado praticou ato libidinoso com G C de A, criança de 07 (sete) anos de idade.

Segundo restou apurado, nas condições de tempo e local acima descritos, o acusado (que é primo da avó da vítima e estava passando a semana na residência onde ela convive com os pais e com a avó) colocou [G] debruçada sobre o banco de uma motocicleta, na garagem da casa, e, a partir daí, passou a acariciar a menina e a beijá-la nas costas, até que, em certo momento, acariciou as nádegas da criança, além de beijá-la na boca.

Ainda é da denúncia que, posteriormente, os genitores da vítima, ao examinarem as imagens da câmera instalada na garagem, perceberam a ocorrência do abuso.

Ao tomar ciência dos fatos, a Autoridade Policial representou pela decretação da prisão preventiva do acusado, expediente autuado em apartado. Com concordância Ministerial, a prisão de [J] foi decretada em 16/10/2019, tendo se efetivado no mesmo dia (Autos 1502846-56.2019).

A denúncia foi ofertada em 24/10/2019 (fls. 65/66) e recebida em 29/10/2019 (fls. 69/70).

O acusado foi citado e intimado por meio de carta precatória (fl. 317) e apresentou resposta à acusação a fls. 149/158.

A materialidade do delito está comprovada boletim de ocorrência de fls. 05/07 (14/16); pelo Relatório de Investigação de fls. 29/34; pelos documentos de fls. 35/41; pelos Relatórios do Setor Técnico de fls. 345/346 e 354/358; bem como pela prova oral colhida.

[...]

E, adentrando em sua análise, verifico que inexistem dúvidas quanto à ocorrência do episódio de violação sexual descrito na inicial acusatória e sua respectiva autoria. Primeiro é de se destacar que o crime do artigo 215-A, do Código Penal ("Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro"), destina-se à punição de quem pratica condutas menos graves, não se aplicando, portanto, a casos praticados mediante violência (física ou moral), efetiva ou presumida. Convém salientar, que “os atos libidinosos praticados se iniciaram quando a vítima ainda era criança aos oito anos de idade , não possuindo condições de compreender o significado das nefastas práticas perpetradas contra si”

Em depoimento especial, a ofendida confirmaram, em detalhes, os abusos sofridos, cometidos pelo acusado, que estava na garagem com o acusado e apoiou na moto para lhe mostrar o avô, “que é uma estrelinha”. Nesse momento, o acusado se aproximou e a prendeu entre ele e a moto, com força, impedindo que ela saísse, e passou a mão pelo seu corpo, nas pernas, no bumbum e nas costas. Também passou a mão na “periquita”, no meio das pernas. Ficou com medo, mas conseguiu sair dali. Hoje pensa que poderia ter chamado alguém. Depois, quando teve que dar boa noite para o acusado, ele lhe deu um beijo e ficou babando em sua bochecha, além de tentar lhe agarrar, mas não conseguiu.

[K], antes de sair para ir à farmácia com o marido, percebeu que [J] estava acariciando muito o braço e as costas da filha, tendo pedido para ela não ficar perto dele enquanto ela estivesse ausente.

[R], quando descia as escadas, viu a filha indo dar boa noite ao acusado, o qual a segurou e tentou beijar a menina na boca, tendo ela se esquivado. Posteriormente, G narrou que ele fez como se a estivesse beijando na boca, babando bastante em sua bochecha

Ademais, os relatos da vítima, de seus pais, [K] e [R], foram verificadas através das imagens da câmera da garagem porque desconfiaram do comportamento do acusado

In casu, como se viu, o acusado praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente em acariciar, beijar nas costas, acariciando também as nádegas da criança, além de beijá-la na boca.

Houve contato direto do réu com o corpo da ofendida.

Impossível dizer que a conduta do Embargante se enquadra na figura de importunação sexual, mas sim como estupro de vulnerável, delito mais grave e mais específico, no qual há presunção absoluta de violência ou grave ameaça, justamente por tutelar indivíduo menor de quatorze anos de idade.

Em hipóteses fáticas como a dos autos, tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça o entendimento pela impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime estipulado no artigo 217-A do CP, do Código Penal, em observação ao princípio da especialidade."

In casu, verifica-se que as instâncias ordinárias, após a análise de todos os elementos de prova carreados aos autos da ação penal concluíram pela condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável.

Rever as conclusões acima demandaria o aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME COMETIDO DENTRO DO SISTEMA PRISIONAL. PACIENTE QUE CONSTRANGEU, MEDIANTE AMEAÇA, OUTROS PRESOS A COMETEREM ATOS LIBIDINOSOS. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. CRIMES SEXUAIS. VALOR DA PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, visando à absolvição paciente e a reforma, por consequencia, do acórdão que condenou aquele pelo crime de estupro, com base em alegada insuficiência de provas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal; e (ii) verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso ou revisão criminal, conforme jurisprudência consolidada do STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A reanálise de fatos e provas, necessária para a modificação da condenação ou desclassificação da conduta, é vedada na via do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

5. A condenação do paciente foi fundamentada em acervo probatório robusto, considerados idôneos pelo Tribunal de origem e suficientes para lastrear a decisão.

6. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial valor probante, especialmente em delitos praticados em ambientes de clandestinidade, sendo desnecessária a apresentação de laudo pericial para a comprovação da materialidade do crime.

7. Não se verifica flagrante ilegalidade no processo ou na condenação que justifique a concessão da ordem de ofício, sendo inviável o reexame do acervo probatório na via eleita. IV. DISPOSITIVO

8. Habeas Corpus não conhecido.

(HC n. 947.491/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Ademais, consoante tese firmada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.954.997/SC, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, Tema 1121, "[p]resente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Por fim, o pedido de prisão domiciliar, em decorrência de se tratar de pessoa possuidora de comorbidades, não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, o que impede esta Corte de analisar o pedido, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK