0270184-37.2023.3.00.0000

HC 842626/SC (2023/0270184-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:RICHARD MANOEL LESSA VIEIRAADVOGADO:RICHARD MANOEL LESSA VIEIRA - SC051180IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:J FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de J F contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, na apelação criminal nº 5046755-22.2021.8.24.0000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 217-A, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Interposto recurso de apelação, este foi negado pelo Tribunal de origem.

Sobrevindo o trânsito em julgado, a Defesa ajuizou revisão criminal, a qual, embora conhecida, restou indeferida pela Corte de origem.

O impetrante alega, em síntese, a ocorrência de nulidade acarretadora de prejuízo a defesa decorrente da inversão da ordem de oitiva prevista no art. 400 do CPP, eis que o interrogatório do paciente teria ocorrido antes da oitiva da testemunha de acusação, cujo depoimento teria sido utilizado como fundamento da condenação.

Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade absoluta do feito em razão da violação da ordem prevista pelo art. 400 do CPP, com a retomada do julgamento desde o início, a fim de permitir que o paciente seja o último a ser ouvido no processo.

Informações prestadas pelo Tribunal impetrado, às fls. 345/383.

Parecer do MPF, às fls. 386/389, onde se manifesta pela denegação da ordem.

É o relatório. DECIDO.

A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Como se sabe, resta consagrado no âmbito do processo penal brasileiro que o interrogatório do acusado deve ser o último ato processual a ser realizado durante a audiência de instrução e julgamento, nos termos do art. 400 do CPP.

Trata-se de norma inserida pela Lei nº 11.719/08 e significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória.

Cuida-se de regra, contudo, que possui expressa ressalva em sua redação no que diz respeito à oitiva de testemunhas mediante a expedição de carta precatória.

E isto porque, conquanto recomendável que o interrogatório do acusado seja o último ato da instrução criminal, é possível a sua realização ainda que pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunha e vítima, uma vez que, conforme previsão expressa do art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal, a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA E ACUSAÇÃO INTIMADAS VIA CARTA PRECATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 400 C/C ART. 222, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO ADVINDO DA INVERSÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas de acusação e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400 c/c art. 222, ambos do CPP.

Precedentes. [...]

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 125549/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/05/2020).

No caso dos autos, colhe-se do acórdão, como referido (fls. 11-12):

Com efeito, embora a Defesa sustente que a realização do interrogatório judicial do Réu em momento anterior à oitiva da Psicóloga [...] configura vício processual, o exame dos autos da Ação Penal permite concluir que a inversão da ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal encontra justificativa idônea, já que o relato da referida testemunha foi prestado por Carta Precatória.

Nesse sentido, é cediço que: 'A inversão da ordem constante do art. 400 do CPP, que trata do interrogatório e da oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, não configura nulidade quando o ato for realizado por carta precatória, cuja expedição não suspende o processo criminal, consoante disciplinam os §§ 1º e 2º do art. 222 do CPP, ainda mais quando não há prova efetiva a respeito do efetivo prejuízo à parte' [TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4016339-59.2019.8.24.0000, de Rio do Sul, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 13-06-2019].

Cumpre salientar, ainda, que o sistema das nulidades no processo penal é norteado pelo princípio do prejuízo, ou seja, as formas processuais descumpridas devem ser invalidadas apenas quando for verificado o dano efetivo à Parte que a aduz, consoante mandamento previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não verifico haver ocorrido" (...)

Portanto, como se vê, tendo em vista que a ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, a qual deve ser respeitada como regra, é excepcionada pela própria lei nos casos de expedição da carta precatória, uma vez que esta não suspenderá a instrução criminal, não há falar em nulidade do feito de origem.

O trecho transcrito evidencia, portanto, a inexistência de ilegalidade pois a oitiva da testemunha de acusação, ainda que anterior ao interrogatório do paciente, se deu mediante a expedição de carta precatória, sem que haja ofensa ao disposto no art. 400 do CPP.

Ainda que assim não fosse, impõe-se registrar que a nulidade defendida apenas foi suscitada na oportunidade do ajuizamento da revisão criminal, inexistindo qualquer menção durante as alegações finais ou no bojo da apelação criminal, o que leva à inarredável conclusão pela preclusão.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO.

I - Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo.

II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa.

III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória.

IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório.

V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP (...)

VIII - Tese jurídica: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". [...] (REsp 1933759/PR, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/09/2023)

Por fim, além da preclusão porém não menos importante é a ausência da demonstração concreta de qualquer prejuízo para a defesa, o que se verifica diante do silêncio demonstrado nas instâncias ordinárias.

Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO