0274180-09.2024.3.00.0000

HC 931955/SP (2024/0274180-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:CARLA BASTAZINIADVOGADO:CARLA BASTAZINI - SP136099IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A F DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de A F DA S, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias, em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 218-A c/c o art. 14, II, do Código Penal.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena semiaberto. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 63-64).

As informações foram prestadas (fls. 67-69 e 73-105).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem (fls. 109-112).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia dos autos gira em torno de possível ilegalidade flagrante no acórdão combatido, consistente na ausência de fundamentação idônea a ensejar a fixação do regime inicial semiaberto.

O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. 2. [...] 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)

Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício

Para uma melhor análise da controvérsia, transcrevo as razões de decidir da decisão colegiada (fls. 38-39):

"[...] A pena-base foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em dois anos e quatro meses de reclusão, em função dos maus antecedentes (autos nº 0033183-07.2004.8.26.0071 fl. 79).

Quanto ao aumento decorrente dos maus antecedentes antigos, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual ocorrida de 7.8.2020 a 17.8.2020 apreciou o Tema 150 da Repercussão Geral e deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário nº 593.818, fixando a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

Na segunda fase do cálculo, pela presença da reincidência (autos nº 0000767-75.2018.8.26.0594 fl. 78), a sanção sofreu acréscimo de 1/5 (um quinto). Nessa instância, porém, pela existência de apenas uma condenação caracterizadora de reincidência, opta-se pelo aumento de 1/6 (um sexto), perfazendo dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão.

[...]

No mais, o regime prisional inicial semiaberto é compatível com a gravidade concreta da conduta criminosa praticada e com a personalidade desajustada do recorrente, portador de maus antecedentes e reincidente, exigindo resposta penal enérgica, com a qual não é compatível e adequada solução mais branda. Os mesmos motivos impedem a substituição prevista pelo artigo 44 do Código Penal [...]"

O Tribunal da origem, ao analisar o pleito revisional acerca da controvérsia, assim fundamentou (fls. 51-53):

"Tocante aos maus antecedentes, cuja condenação definitiva remonta aos idos de 2004, tem-se que o Acórdão vergastado bem anotou, com espeque em entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese relativa ao Tema 150, que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, acerca do que o peticionário nada trouxe de novo, evidenciando seu mero inconformismo com a decisão contrária aos seus interesses e a utilização da revisão criminal como nova apelação, o que é vedado.

Na esteira, o peticionário consigna que a condenação determinante da reincidência foi alcançada pela prescrição da pretensão punitiva, entretanto, deixou de instruir a revisão com a “SENTENÇA DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO” (fls. 7), o que já basta para o não conhecimento do pedido, sendo cediço que a revisão criminal requer prova pré-constituída, não comportando dilação probatória. No entanto, por mera liberalidade desta relatoria, compulsando os autos ensejadores da reincidência (0011696-53.2019.8.26.0071), verifico que se operou a prescrição da pretensão executória, que não tem o condão de afastar a reincidência.

Ainda, tem-se que o pedido de abrandamento do regime prisional foi calcado no afastamento dos maus antecedentes e reincidência, de modo que, restando estes mantidos, aquele não deve se alterar, valendo nota que mais nenhum argumento ou fato novo foi levantado pelo peticionário a inquinar o regime prisional fixado, não se perfazendo quaisquer das hipóteses do artigo 621 do Código Penal.

Sem indicação clara e demonstração do erro dosimétrico no édito condenatório, a permitir a conclusão de que se encontram presentes as hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal, inviável o conhecimento da ação, sob pena de desvirtuá-la em novo recurso de apelação, ensejando, indevidamente, nova valoração de provas e circunstâncias do caso, maculando a coisa julgada."

A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

No tocante aos maus antecedentes, não há ilegalidade em sua análise negativa, ainda que decorrido o período depurador, uma vez que a disciplina prevista no artigo 64, I, do Código Penal, tal qual consignado no acórdão impugnado, se aplica apenas à reincidência, conforme entendimento assentado por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 150), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE de 23/11/2020.

Nesse sentido:

"[...] 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616-RG/RO, firmou a tese de que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal" (Tema n. 150 do STF). 4. Este Tribunal Superior consignou que condenações criminais pretéritas com mais de cinco anos de extinção das respectivas penas, conquanto não tenham o condão de gerar reincidência, podem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, a título de maus antecedentes, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pela Suprema Corte, sob a sistemática da repercussão geral, para o Tema n. 280 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no RE no AgRg no AREsp n. 1.704.615/SP, Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 26/10/2023.)

"[...] 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616-RG/RO, firmou a tese de que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal" (Tema n. 150 do STF). 4. Este Tribunal Superior consignou que condenações criminais pretéritas com mais de cinco anos de extinção das respectivas penas, conquanto não tenham o condão de gerar reincidência, podem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, a título de maus antecedentes, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pela Suprema Corte, sob a sistemática da repercussão geral, para o Tema n. 280 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no RE no AgRg no AREsp n. 1.704.615/SP, Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 26/10/2023.)

Ademais, conforme se extrai das decisões das instâncias inferiores, foi sopesada, para a fixação do regime inicial mais gravoso, além dos antecedentes, a reincidência, bem como a gravidade concreta da conduta e a personalidade desajustada do paciente.

Assim, tais aspectos justificam a fixação do regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Nesse sentido: AgRg no HC n. 921.388/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/6/2024.

Dessa forma, não verifico constrangimento ilegal consistente na ausência de fundamentação.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO