0275209-31.2023.3.00.0000

HC 843781/PB (2023/0275209-3)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:FLAVIO MARCIO DE SOUSA OLIVEIRAADVOGADO:FLÁVIO MÁRCIO DE SOUSA OLIVEIRA - PB013346IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBAPACIENTE:FRANCISCO ARAUJO DE MORAISPACIENTE:JOSE LEONARDO ALVES DE MORAISCORRÉU:LUAN FERREIRA DA SILVA SOUSAINTERESSADO:MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA PARAIBA - PGJ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, interposto em favor de FRANCISCO ARAÚJO DE MORAIS e JOSÉ LEONARDO ALVES DE MORAIS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, no julgamento do HABEAS CORPUS N. 0818228-30.2022.8.15.0000 e do AGRAVO INTERNO Nº 0818228-30.2022.8.15.0000.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados, com decisão transitada em julgada, como incursos no art. no art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 70, ambos do Código Penal, à pena de à pena de 11 (onze) anos e 6 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa impetrou prévio writ, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 15/16):

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIMES DE ROUBO. CONDENAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. TRÂNSITO EM JULGADO NA SEGUNDA INSTÂNCIA. 1. IMPETRAÇÃO QUE SENTENÇA CONDENATÓRIA OBJETIVA REDISCUTIR PENA. CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. ASPECTOS DOSIMÉTRICOS ANALISADOS PELO ÓRGÃO COLEGIADO. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO AOS 07/05/2019. INCOMPETÊNCIA DESTE COLEGIADO, NOS TERMOS DO ART. 105, ALÍNEA “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO CONSTITUCIONAL IMPETRADA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 2. NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONCESSIVA A SER APRECIADA DE OFÍCIO.

1. Do cotejo do mandamus, observa-se que, equivocadamente, o impetrante apontou o juiz primevo como autoridade coatora, quando na verdade, insurge-se contra acórdão que negou provimento ao apelo dos réus/pacientes. No acórdão, foram analisados aspectos relativos à dosimetria e, por fim, mantida a sentença condenatória integralmente.

– Considerando que a sentença condenatória, incluindo a pena, restou confirmada quando do julgamento da apelação e o presente habeas corpus visa reformar acórdão desta e. Câmara Criminal, falece, via de consequência, competência a este colegiado para conhecimento do mandamus, por expressa disposição contida no art. 105, alínea “c”, da Constituição Federal.

– DO TJPB. “Atento a exegese do artigo 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de justiça, originariamente, processar e julgar impetração em que figure como autoridade coatora desembargador de tribunal de Justiça Estadual, hipótese em apreço, motivo pelo qual o presente habeas corpus não deve ser conhecido”.

2 - O habeas corpus foi ajuizado como sucedâneo de revisão criminal, porquanto ataca decisão transitada em julgado, inviabilizando, também por este fundamento, o conhecimento do writ. -

In casu, não vislumbro teratologia ou ilegalidade flagrante na utilização da fração adotada para aumentar a pena em razão concurso formal, porquanto, apesar do Superior Tribunal de Justiça ter firmado o entendimento de que o aumento deve considerar a quantidade de crimes, tal posicionamento não possui efeito vinculante, estando o quantum aplicado, na hipótese, dentro dos limites estabelecidos no art. 70 do CP, devendo ser observada a discricionariedade conferida ao julgador no que diz respeito à dosimetria da pena, revelando-se impossível a análise aprofundada de sua adequação nesta ocasião, tendo em vista que o presente mandamus se trata de via estreita, devendo a questão ser atacada por meio da via adequada.

2. Não conhecimento da ordem de habeas corpus, em harmonia com o parecer ministerial. Ausência de matéria concessiva a ser apreciada de ofício.

No presente writ, a defesa aduz, em síntese, que a fração de aumento em razão do reconhecimento do concurso próprio de crimes é determinado pela quantidade de infrações, havendo flagrante ilegalidade na decisão do juiz ao utilizar a fração de ½ (metade) para aumentar a pena em razão de terem sido 4 crimes cometidos em concurso formal próprio de crimes, quando na verdade tal fração é adotada quando forem um total de 6 crimes.

Pretende, assim, reduzir a fração do aumento para ¼ (um quarto) em razão de terem sido 4 crimes e pelo reconhecimento formal próprio de crimes, redimensionando a pena para ambos os Pacientes.

O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 108/112, nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CONDENAÇÃO POR QUATRO ROUBOS. DOSIMETRIA. AUMENTO DE PENA APLICADO EM DECORRÊNCIA DO CONCURSO FORMAL. ART. 70 DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. - Parecer pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação.

É o relatório. Decido.

Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.

Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa dos pacientes, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Os pacientes foram condenados como incursos nas sanções dos artigos 157, § 2º, I e II, c/c art. 70, ambos do Código Penal, à pena de à pena de 11 (onze) anos e 6 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Conforme relatado, busca-se a redução das sanções dos pacientes, ante a redução da fração de aumento em razão do reconhecimento do concurso formal de crimes (artigo 70 do Código Penal).

Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Nesse contexto, consta na sentença a fundamentação para a exasperação acima do mínimo (e-STJ fls. 66/67):

Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal, à vista da existência concreta da prática de 04 (quatro) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idênticos, aplico somente uma delas, aumentada do critério ideal de 1/2 (metade), ficando os réus JOSÉ LEONARDO ALVES DE MORAIS e FRANCISCO ARAÚJO DE MORAIS condenados, definitivamente, à pena de 11 anos e 6 dias de reclusão; aplicando-se ao réu LUAN FERREIRA DA SILVA SOUSA a pena de 9 anos e 4 meses de reclusão.

Justifico a adoção de percentual de aumento acima do mínimo legalmente previsto para esta fase, em virtude do número de delitos praticados.

Visto que no concurso de crimes (seja ele material ou formal, e também no crime continuado) as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, conforme prevê o artigo 72 do CP, fixo para os réus JOSÉ LEONARDO ALVES DE MORAIS e FRANCISCO ARAÚJO DE MORAIS a pena pecuniária de 228 dias-multa, e de 180 dias-multa para o réu LUAN FERREIRA DA SILVA SOUSA. Tais valores correspondem à soma de dias -multa aplicados para cada crime.

Não obstante, o Tribunal local ao julgar a apelação defensiva não se manifestou sobre o reconhecimento do concurso formal e a fração da exasperação da pena aplicada pelo juiz sentenciante (e-STJ fls. 17/18):

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA CONDENAÇÃO. DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. MATERIALIDADE E AUTORIAIRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS. DELITIVAS NÃO OBJURGADAS. DOSIMETRIA DA PENA. 1. PLEITO COMUM DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA. NÃO ACOLHIMENTO. DESFAVORABILIDADE DE 03 (TRÊS) 1.1. ANÁLISE DO ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA CADA RÉU (CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DOS REFERIDOS VETORES. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. EXCESSO NÃO VERIFICADO. 1.2. PRETENSA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA E APLICADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. 1.3. ALEGAÇÃO DE DUPLA CONSIDERAÇÃO DO USO DE ARMA DE FOGO NA DOSIMETRIA INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DEPENAL. AUMENTO DE PENA. UTILIZAÇÃO DE UMA PARA MAJORAR A PENA BASE (EMPREGO DE ARMA DE FOGO) E OUTRA, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL (CONCURSO DE AGENTES). POSSIBILIDADE. NON BIS IS IDEM. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA PENAL FIXADA, APÓS CONSIDERAÇÃO DO SISTEMA TRIFÁSICO.

2. DESPROVIMENTO DO RECURSO.1.1. Nos termos do art. 59 do CP, o magistrado deve fixar a reprimenda em um patamar necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime e, seguindo o critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do CP, analisar as circunstâncias judiciais, das quais deve extrair a pena base para o crime cometido, sempre observando as balizas a ele indicadas na lei penal.

- Compulsando os autos verifico que a pena-base, em relação aos três acusados, foi fixada, igualmente, dentro de um patamar razoável e previsto legalmente (5 anos e 8 meses de reclusão, e 30 dias-multa, para cada um dos quatro crimes), após a valoração concreta, idônea e negativa de 3 (três) circunstâncias judiciais (culpabilidade, circunstâncias e consequências).

1.2. Ato contínuo foi considerada a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), reduzindo-se a pena, em relação aos acusados JOSÉ LEONARDO ALVES DE MORAIS e FRANCISCO ARAÚJO DE MORAIS, para 4 anos 8 meses e 20 dias de reclusão e 25 dias-multa (parcial), para cada um dos delitos cometidos. Quanto ao denunciado LUAN DA SILVA SOUSA, a pena privativa de liberdade foi reduzida, com fundamento no artigo 65, incs. I e III, "d", do Código Penal, para o mínimo possível (4 anos de reclusão), segundo a Súmula 231 do STJ. A magistrada sentenciante, portanto, reconheceu e aplicou a atenuante da confissão, em relação aos 03 (três) acusados, procedendo-se a redução das reprimendas em patamar razoável, dentro da sua discricionariedade, não devendo prosperar, por esse motivo, as pretensões recursais.

1.3 “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite, presente mais de uma causa de aumento de pena, a valoração de algumas delas como circunstâncias judiciais desfavoráveis e outras na terceira etapa de individualização da pena, ficando apenas vedados o bis in idem e a exasperação superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes, caso sopesadas na fase derradeira da dosimetria. Precedentes.” (HC 449.407/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, D Je 28/06/2018)

- Desta forma, em que pesem os argumentos defensivos, não há falar em análise inidônea das circunstâncias judiciais, necessidade de redução da pena ao patamar mínimo em razão da confissão, nem na ocorrência de bis in idem, no que diz respeito ao emprego de arma, considerando que tal circunstância foi considerada apenas na primeira fase da aplicação da pena, como expressamente registrado pela juíza na sentença, devendo o decisum ser mantido integralmente.

2. Desprovimento do apelo.

(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00019785120178150251, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. RICARDO VITAL DE ALMEIDA , j. em 16-04-2019)

Assim, a alegação defensiva não foi previamente submetida ao crivo do Tribunal de origem no julgamento da apelação. Portanto, não houve manifestação da Corte local sobre o tema, motivo pelo qual não é possível conhecer do writ, sob pena de indevida supressão de instância.

Com efeito, "é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República)" (EDcl no HC n. 609.741/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020).

Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.

Em semelhante hipótese, esta Corte Superior decidiu que: Quanto ao pedido para afastar o aumento da pena na terceira fase da dosimetria pela aplicação do concurso material e reconhecer o concurso formal de crimes, não houve manifestação específica por parte do Tribunal de origem. Portanto, o Superior Tribunal de Justiça fica impedido de manifestar-se sobre o tema, sob pena de indevida supressão de instância (HC n. 142.164/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe de 1/6/2012).

Desta feita, verifica-se que o tema não foi efetivamente debatido pela Corte local, mas apenas pelo Juízo sentenciante, motivo pelo qual a sua análise por este Superior Tribunal de Justiça implicaria, por óbvio, em indevida supressão de instância.

Pelo exposto, não conheço do mandamus.

Publique-se.