SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO)
HC 932294/RS (2024/0277210-6)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:LUIS FERNANDO CARDOSO DOS SANTOSCORRÉU:CLEDERSON DA SILVA MOTTACORRÉU:TIAGO JOSE PELIZZARICORRÉU:JEFFERSON DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUIS FERNANDO CARDOSO DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL.
Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 14 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e de 1.424 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.
A impetrante sustenta a necessidade de revisão da dosimetria penal realizada no caso concreto.
Afirma a inidoneidade dos motivos apresentados para justificar a exasperação da pena-base fixada para o paciente, ao argumento de que a valoração negativa imposta à culpabilidade do agente e às circunstâncias do crimes teria se fundado em elementos genéricos e ínsitos ao tipo penal violado.
Alega que a reprovação da culpabilidade teria se baseado nos mesmos aspectos que embasaram o aumento da reprimenda no terceiro estágio da dosimetria penal, em virtude da aplicação do art. 40, III, da Lei Antidrogas, haja vista a prática do tráfico de drogas ter se consumando no interior de estabelecimento prisional.
Entende, ainda, que a natureza e a quantidade de droga apreendida – 150 g de cocaína – devem ser consideradas como aspectos normais à espécie delitiva, razão pela qual defende o afastamento do desvalor atribuído às circunstâncias do crime.
Por fim, aduz a desproporcionalidade do acréscimo imposto à pena-base, arguindo que, para cada vetorial reprovada, deveria ter sido aplicada a fração de 1/8 na elevação penal correspondente, dado o número de circunstâncias judiciais elencadas pelo do Código Penal.
Intimação - HABEAS CORPUS25/11/2024, 00:00
(abre em nova aba)
art. 59
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal de origem, determinando-se a retificação do cálculo de pena para a execução criminal provisória. No mérito, postula a concessão da ordem de habeas corpus a fim de que se proceda ao redimensionamento da pena.
Liminar indeferida pela Presidência deste Superior Tribunal (fls. 683/684).
Informações prestadas (fls. 722/723 e 731/734).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 740/748).
É o relatório.
HÁ constrangimento ilegal passível de ser reparado por meio da via eleita.
Ab initio, a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento se inserem dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, vinculado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 827.586/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/6/2023).
Nesse sentido: AgRg no HC n. 775.522/PB, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/11/2022; e AgRg no HC n. 829.324/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 15/12/2023.
Sobre a dosimetria da pena, o voto condutor do acórdão impugnado explicitou o seguinte (fls. 14/15):
[...]
Por primeiro, alega a defesa que seria incabível elevar a pena base do réu em razão da quantidade e da natureza da substância apreendida. Ocorre que a própria Lei Antidrogas recomenda - com preponderância - a majoração da pena diante da quantidade e da natureza da droga, forte no art. 42 da Lei 11.343/06. Isto posto, a apreensão de drogas de duas naturezas distintas, sendo uma delas cocaína denota uma lesividade mais exagerada ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, pois é droga de poderoso teor viciante e que, em razão da apreensão em grande quantidade de frações, permite o alcance de um maior número de usuários e agrava ainda mais a conduta praticada.
Todavia, como cabível - e aplicado - no caso em tela o reconhecimento da minorante do § 4º do art.33 da Lei Antidrogas, afasto a valoração negativa, na primeira fase da dosimetria, de tais circunstâncias, que já foram analisadas no momento da fixação da pena definitiva pela magistrada de piso, o que faço em respeito ao princípio da vedação ao bis in idem. No ponto, ressalto que, segundo o e. STJ: "a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).
Portanto, vai reconduzida a pena-base para o mínimo legal, 5 anos de reclusão.
Na fase intermediária, em que pese reconhecida a atenuante da menoridade relativa prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal, inviável realizar - agora - nova redução por força da súmula 231 do STJ.
Na etapa derradeira da dosimetria, compreendo proporcional e razoável às circunstâncias do caso em tela aplicar a fração de 1/3 de diminuição em consideração à quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme fundamentação já anteposta, redimensionando a pena definitiva para 3 anos e 4 meses de reclusão. No ponto, cumpre registra que compreendo ser a fração mínima (1/6) melhor destinada ao casos em que são apreendidas quantidades exageradas de entorpecentes, enquanto a fração máxima (2/3) vai reservada àqueles que não tiverem anotações negativas sobre estas circunstâncias.
Ademais, em que pese o pedido defensivo de fixação da pena de multa no mínimo legal sequer comporte conhecimento - considerando que a sentenciante já a fixara em patamar aquém ao pleiteado, registro que a pena pecuniária vai reconduzida para 340 dias-multa, à razão unitária mínima, a fim de guardar proporcionalidade com o apenamento corporal.
O regime inicial de cumprimento da pena também vai corrigido para regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º. alínea 'c', do Código Penal.
Da mesma forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade do réu por duas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação de serviços à comunidade e (ii) limitação de final de semana.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao apelo defensivo, e por corrigir a pena do réu, de ofício, nos termos da fundamentação anteposta.
[...]
A partir dessa premissa, como se vê do trecho do voto acima transcrito, para o crime de tráfico, cuja pena prevista é de 5 a 15 anos de reclusão, a pena-base foi aumentada em 50 meses em razão do desabono de 3 vetores (16,6 meses para cada um), pelo que se apresenta desproporcional, já que o aumento idealmente sugerido varia de 10 a 15 meses para cada negativação, não tendo sido demonstrada qualquer excepcionalidade apta a ensejar a exasperação acima do usual.
Por conseguinte, mostra-se razoável, na hipótese, um aumento de 10 meses para cada vetor desabonado, totalizando 30 meses, de maneira a, ainda, ser mantida a pena-base acima do mínimo legal.
Ilustrativamente: HC n. 470.455/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/2/ 2019; RHC n. 95.408/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/2/2019; e AgRg no HC n. 843.303/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/10/2023.
A corroborar, merece transcrição, no que interessa, o parecer da Subprocuradoria-Geral da República (fls. 745/748):
[...]
Na hipótese, como se infere da decisão atacada, foram utilizadas condenações distintas na 1ª e na 2ª fase, pelo que não merece reparo a irresignação, devendo ser mantida a negativação do aludido vetor.
JÁ as circunstâncias do delito estão relacionadas com o modo de agir, englobando o tempo, o lugar, o meio e o modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração. Nos termos da jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, “para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso” (HC 632.363/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, D Je 12/02/2021).
Na análise de tal vetor, deve-se atentar também para o princípio do ne bis in idem, de modo a evitar que circunstâncias já utilizadas como agravantes, qualificadoras ou elementares, por exemplo, sejam sopesadas na 1ª fase da dosimetria da pena.
Na espécie, o fundamento utilizado para negativar a vetorial em questão foi o binômio afeto à natureza e à quantidade da droga apreendida (150g de cocaína).
Com efeito, na matéria, esse Superior Tribunal de Justiça reitera a compreensão, relativa à quantidade de droga no narcotráfico, de que, “como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa” (AgRg no HC 525.698/PB, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, D Je 16/10/2020, grifou-se).
E, na legislação de regência, o art. 42 da Lei n.º 11343/06 prevê que tanto a quantidade como a natureza da substância devem ser avaliadas, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para a fixação da pena. Assim, tendo sido sopesadas a natureza altamente nociva da droga apreendida (cocaína) e a quantidade apreendida (150g), que denota maior reprovabilidade da conduta praticada, revela- se idônea a motivação, apta a ensejar o agravamento da pena na primeira fase da dosimetria.
Quanto à fração de acréscimo, por outro lado, embora a legislação pátria não preveja um percentual fixo para o aumento da pena basilar em razão da negativação das circunstâncias judiciais ou do reconhecimento de circunstâncias agravantes e atenuantes, acaba competindo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as peculiaridades de cada caso para quantificar a reprimenda, observando sempre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mas, “considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (AgRg no R Esp 1900150/PR, Rel. Ministro NÉFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, D Je 15/03/2021, grifou-se).
No caso, para o crime de tráfico, cuja pena prevista é de 05 a 15 anos de reclusão, a pena-base foi aumentada em 50 meses em razão do desabono de 03 vetores (16,6 meses para cada um), pelo que se apresenta desproporcional, já que o aumento idealmente sugerido varia de 10 a 15 meses para cada negativação, não tendo sido demonstrada qualquer excepcionalidade apta a ensejar a exasperação acima do usual.
Logo, mostra-se razoável, na hipótese, um aumento de 10 meses para cada vetor desabonado, totalizando 30 meses, de maneira a ainda ser mantida a pena-base acima do mínimo legal.
Forçoso, convir, por conseguinte, que restou demonstrada ilegalidade apta a ensejar a atuação de ofício dessa Corte Superior, notadamente no que diz respeito à fração de aumento da pena-base.
Pelo exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do presente habeas corpus, formalmente incabível, mas pugna, desde logo, pela concessão da ordem, de ofício, apenas para que seja reduzida a fração de aumento da pena-base, nos termos da fundamentação acima expendida.
[...]
Pelo exposto, com base na jurisprudência firmada, expeço a ordem para determinar ao Tribunal de origem que reduza a fração de aumento da pena-base e fixe os demais consectários legais, nos termos desta decisão.
