0277678-45.2026.3.00.0000

HC 1112253/SE (2026/0277678-6)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:FREDERICO AUGUSTO SANTANA REIS VIEIRAADVOGADO:FREDERICO AUGUSTO SANTANA REIS VIEIRA - SE016485IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPEPACIENTE:MATHEUS DE JESUS ARGOLOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MATHEUS DE JESUS ARGOLO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE na Apelação Criminal n. 202500367256.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, decisão mantida pelo Tribunal de origem (fls. 13-59).

Nesta impetração, sustenta a Defesa a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve nulidade do flagrante em razão de busca veicular realizada sem fundada suspeita, tornando ilícitas as provas e seus derivados, com pedido de anulação do processo desde o flagrante e expedição de alvará de soltura.

Alega que a validação da revista pela descoberta posterior da droga configura raciocínio circular constitucionalmente inadmissível, não suprindo a exigência de fundada suspeita prévia.

Argumenta que é indevida a negativa da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por estar baseada em presunções quanto à dedicação a atividades criminosas e suposta integração a organização criminosa, sem prova concreta, e requer a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Defende que houve bis in idem na dosimetria, porque a quantidade de droga e o caráter interestadual do transporte foram valorados na pena-base, na causa de aumento do art. 40, V, e, novamente, para afastar o tráfico privilegiado, configurando múltipla valoração dos mesmos fatos.

Expõe que, como consequência da redução da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, deve haver adequação do regime inicial de cumprimento.

Requer, assim, liminarmente e no mérito, a colocação do paciente em liberdade para aguardar o julgamento deste writ. No mais, pugna pela concessão da ordem a fim de determinar a anulação do processo desde o flagrante por ilicitude da prova e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com redimensionamento da pena e adequação do regime inicial.

O pedido de liminar foi indeferido pela Vice-Presidência às fls. 149-150.

As informações solicitadas foram recebidas e acostadas às fls. 156-160.

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

De todo modo, não verifico, no presente caso, a presença de coação ilegal que permita a concessão da ordem, de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Com relação à nulidade aventada relativa à suposta ilegalidade da busca veicular, e conforme anteriormente asseverado no HC n. 1.074.013/SE, também impetrado em favor da ora paciente, constata-se do exame do acórdão da apelação que a tese não foi analisada pelo colegiado do Tribunal a quo, o que também inviabilizaria seu exame nesta Corte Superior tendo em vista a indevida supressão de instância.

Outrossim, no que tange aos pleitos subsidiários, insta consignar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade.

Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que:

"[...] por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.207/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023).

Na fixação das penas quanto ao crime de tráfico, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza, diversidade e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.417.293/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024 e AgRg no HC n. 766.308/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.

Na presente hipótese, quanto à fixação da pena-base, a instância ordinária apontou, in verbis (fls. 29-33):

"Na primeira fase, o sentenciante firmou a pena-base no patamar de 06 (seis) e 06 (seis) meses de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, a valorar negativamente a ‘circunstância do crime’ pela ‘expressiva quantidade da droga apreendida (10,850 kg)’, tal circunstância judicial preponderante, prevista no art. 42 da lei de Drogas, como bem explicitado pelo magistrado de primeiro grau na decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pelo réu, vejamos:

(…)

II.2.1. Da Alegação de Bis in Idem na Primeira Fase Dosimétrica

A defesa sustenta que na primeira fase da dosimetria houve duplicidade de valoração do mesmo elemento fático (quantidade e natureza da droga), tanto para fins de aplicação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP quanto para os critérios do art. 42 da Lei 11.343/2006.

Analisando detidamente a fundamentação da sentença embargada, não assiste razão à defesa neste ponto específico.

Ressalto que na primeira fase da dosimetria ocorreu a valoração da quantidade da droga para exasperar a pena uma única vez, conforme expressa fundamentação da sentença embargada que considerou ‘a expressiva quantidade da droga apreendida (10,850 kg)’ como circunstância negativa, aplicando-se simultaneamente os critérios do art. 42 da Lei 11.343/2006. Não há que se falar em bis in idem, pois se trata de valoração única e integrada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não constitui bis in idem a utilização da quantidade e natureza da droga para valoração das circunstâncias judiciais com aplicação simultânea do art. 42 da Lei 11.343/2006, conforme precedentes consolidados:

[...]

Ademais, ‘a quantidade de droga, aliada a outros elementos, pode fundamentar a negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado sem incorrer em bis in idem’ (AgRg no HC n. 977.818/PB, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025). Na primeira fase da dosimetria, a quantidade de droga foi considerada em uma única operação valorativa, integrando simultaneamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP com os critérios específicos do art. 42 da Lei 11.343/2006, que possui preponderância legal em crimes de tráfico de drogas.

Rejeito, portanto, esta alegação.

(…)

Assim sendo, não merece ser acatada a tese recursal de minoração da pena- base, uma vez que o Juízo de primeiro grau valorou acertadamente a quantidade da droga apreendida (circunstância judicial única e preponderante), nos termos do art. 42 da Lei nº 11343/2006. Por ser uma circunstância judicial preponderante, mostra-se correto o aumento perpetrado pelo sentenciante (01 ano e 06 meses)".

Constata-se dos excertos acima transcritos que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo, portanto, como esta Corte Superior simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação ao artigo 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

No que concerne ao pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o aresto impugnado afastou a minorante tendo em vista a fundamentação concreta de que o paciente se dedicava às atividades criminosas, diante das circunstâncias fáticas decorrentes de sua prisão em flagrante, considerando a prática de transporte remunerado, por longas distâncias, de grande quantidade de drogas, tudo a evidenciar o seu alto grau de especialização na atividade criminosa, não havendo que se falar no alegado bis in idem.

Confira-se, in verbis (fls. 39-40):

"No que tange ao pedido de reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e aplicação do redutor em seu grau de 2/5, entendo que não merece ser acatado, já que devidamente declinada pelo sentenciante fundamentação válida ('dedicação à atividade criminosa' - transporte remunerado, distância percorrida, quantidade de droga apreendida), como acima transcrito, o que afasta a incidência do ventilado parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas".

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

Neste sentido:

"[...]

7. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas, como anotações de traficância e uso de estabelecimento comercial para venda de drogas.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 2. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. 3. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado pode ser fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 158; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 730.555/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 9.8.2022; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 26.10.2016." (AgRg no HC n. 993.561/BA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 7/7/2025.)

Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhuma vertente.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO