SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (OAB 0000000/DF)
HC 932900/SC (2024/0280223-8)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:K F DE LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de K. F. DE L., alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA na Apelação n. 5002867-64.2024.8.24.0075/SC.
Consta nos autos que o Ministério Público ofereceu representação em desfavor do paciente pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
O Juízo de primeiro grau julgou procedente a representação, aplicando ao adolescente a medida socioeducativa de internação, com amparo no art. 122, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Irresignada, a Defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que negou provimento ao recurso.
Neste writ, a parte impetrante alega a nulidade da prova por ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal.
Sustenta que não é cabível a internação na hipótese em apreço.
Requer, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a substituição da internação por outra medida socioeducativa em meio aberto.
Informações prestadas às fls. 358-361 e 365-404.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 406-412.
É o relatório.
DECIDO.
Como se sabe, a jurisprudência desta Corte vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas para a realização das buscas pessoais e sua validade jurídica.
Intimação - HABEAS CORPUS25/02/2025, 00:00
(abre em nova aba)
No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
Fixou-se também a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências.
No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial, atitude suspeita ou nervosismo), não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do Código de Processo Penal), bem como daquelas que delas decorrerem em relação de causalidade (§ 1º do mesmo dispositivo).
Ademais, anoto que, no HC n. 877.943/MS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, foi definido que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que
fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito) (grifamos).
Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a evasão do acusado, avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.
Na hipótese, o Tribunal de origem afastou a nulidade arguida pela Defesa nos seguintes termos (fls. 63-64; grifamos):
Na espécie, os policiais militares Patrick Luís Mateus e Raul da Silva Machado atestaram em juízo, respectivamente:
[...] ciente do intenso tráfico de drogas que ocorre no Bairro de Oficinas, Morrotes e Fábio Silva, a guarnição têm feito diversas rondas para tentarem lograr êxito nas abordagens; quando se aproximaram do local, que é na rua dos fundos do Supermercado Giassi, quando K. viu a presença da viatura, o adolescente até tentou meio que correr, assim, e se desfez de dinheiro e de um celular, mas ele foi abordado e estava com um pacote de pedras, se não me engano eram 47 pedras, momento em que K. assumiu que eram para a comercialização e que o valor é R$ 10,00 por unidade; que a casa em que houve a abordagem é utilizada para o tráfico de drogas; que foi realizada busca pessoal nas outras pessoas que estavam no local, mas nada de ilícito foi encontrado; que K. assumiu a autoria da droga; que não conhecia K. e o adolescente assumiu que fazia pouco tempo que estava em Tubarão; que no momento da abordagem o adolescente estava no pátio da residência com outras quatro pessoas, aproximadamente; que K. tentou se evadir; que as outras pessoas não tentaram se evadir e que o que chamou a atenção foi o K. [...] que o tráfico de drogas nas "biqueiras" que são bem conhecidas, como Morrotes, Morro da Caixa, Valdete se interligaram e está sendo muito comum adolescentes virem de outra cidade para praticarem o tráfico de drogas em Tubarão; ou adolescentes ou adultos muito jovens; eles têm se organizado, na rua mesmo; que diversos adolescentes de Içara e Criciúma estão vindo para cá com essa finalidade e se apossam de residências fechadas para praticar o tráfico nesses tres locais; diante disso, a polícia militar intensificou o patrulhamento para tentar flagrar o tráfico de drogas praticado por adolescentes; que na data do fato estavam em patrulhamento em uma rua atrás do Giassi de Oficinas, onde tem um residência muito utilizada para a prática do tráfico de drogas; que durante o patrulhamento avistaram o adolescente, que tentou correr e foi alcançado dentro do terreno; que quando alcançado, o adolescente disse que estava "premiado" e falou que tinha um pacote no bolso; que localizaram um pacote contendo quarenta e sete pedras de crack, embaladas individualmente, tem a mesma cor e característica de embalagem, e prontas para venda; que o adolescente informou que as drogas eram dele, que seriam destinadas à traficância na região e que é envolvido no tráfico do local; mesmo cientificado dos seus direitos, ele confirmou que a droga era dele [...] que havia vários usuários na rua, mas não viram nenhum ato de comércio [...] que cerca de dez adolescentes vieram de Içara/Criciúma para venda de drogas e K. é um deles [...] que antes de se evadir, K. estava sempre com a mão no bolso e, quando avistou os policiais, começou a correr; nesse momento deram ordem de parada e, mesmo assim, K. não acatou e foi alcançado somente depois de uma perseguição a pé. [...] (sic, evento 73.1 do processo originário - trechos extraídos da sentença, em conformidade com a gravação audiovisual do respectivo evento 59.1).
Logo, na espécie o que motivou a abordagem foi a atitude suspeita do jovem que, ao avistar a guarnição, em região já conhecida pelo comércio espúrio, dispensou objetos e tentou empreender fuga, sendo alcançado pelos agentes públicos que, na busca pessoal, encontraram a substância entorpecente apreendida. Mudando o que há de ser mudado, já decidiu este Tribunal de Justiça:
[...]
Logo, não se verifica qualquer mácula a ser declarada.
Portanto, a moldura fática estabelecida nas instâncias ordinárias, cuja modificação não é possível na estreita via cognitiva do habeas corpus, por implicar em profundo revolvimento fático-probatório, indica que a abordagem teve a fundada suspeita lastreada na fuga do adolescente ao avistar a guarnição em localidade conhecida pela intensa prática da mercancia ilícita.
Tal conjuntura é apta para a legitimação da busca pessoal, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
3. No caso, os elementos fático-probatórios amealhados aos autos durante a instrução criminal evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundadas suspeitas da posse de corpo de delito, bem demonstradas especialmente pelo fato de que, ao avistar os agentes estatais, o agravante empreendeu fuga correndo repentinamente.
4. Em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 862.522/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) RECURSO DESPROVIDO.
(...)
2. Com relação à busca pessoal, o art. 244 do Código de Processo Penal assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Na hipótese, a fundada suspeita para a realização da busca pessoal deu-se em razão do local em que o paciente encontrava-se, de ele ser conhecido no meio policial pelas inúmeras denúncias dos moradores da região, bem como pelo fato de ter fugido ao avistar os policiais, sendo surpreendido na posse de crack, R$ 515,00 (quinhentos e quinze reais), um rolo de plástico filme e outro de papel alumínio.
(...)
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.107/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).
No que diz respeito à medida socioeducativa imposta, cumpre salientar que, segundo o disposto na Súmula n. 492 desta Corte Superior de Justiça, o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
Com efeito, segundo previsto no art. 122 da Lei n. 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, a medida socioeducativa de internação somente poderá ser aplicada quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência à pessoa; nos casos de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou em virtude do descumprimento reiterado e injustificado de medida previamente imposta.
No caso, o Juízo menorista assim justificou a aplicação da medida de internação ao paciente, in verbis (fls. 217-219; grifamos):
Nos termos do art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Quanto à aplicação da medida socioeducativa a adolescente que tenha cometido ato infracional, deve-se atentar que a resposta à infração será sempre proporcional não só às circunstâncias e a gravidade da infração, mas também às circunstâncias e necessidades do jovem, assim como às necessidades da sociedade (SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. Livraria dos Advogados. Porto Alegre, 2010. p. 71).
No que tange à medida de internação, o art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece que:
[...]
Na espécie, observando-se os antecedentes registrados, verifica-se que o representado está respondendo a outros procedimentos pela prática de atos infracionais (evento 2, CERTANTCRIM1), o que demonstra estar reiterando práticas criminosas. Veja-se:
a) 5000480-57.2023.8.24.0028 - roubo qualificado - adolescente recebeu remissão c/c medidas socioeducativas;
b) 5002757-46.2023.8.24.0028 - tráfico de drogas - designada audiência de continuação para o dia 22/4/2024; e
c) 5001437-24.2024.8.24.0028 - lesão corporal e ameaça - decretada a internação provisória em 13/3/2024.
No que tange à ausência de sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do adolescente, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o aferimento da reiteração das práticas criminosas pode ser extraído pelo julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos que não a certidão de antecedentes. Veja-se:
[...]
Ainda, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o requisito constante no inciso II do art.. 122 do ECA deve ser avaliado de acordo com as peculiaridades do caso concreto e as condições específicas do adolescente:
[...]
Em face desse quadro, diante da reiteração infracional e, também, das condições pessoais do adolescente, que sequer estuda, a medida de internação é a que se revela mais adequada a sancionar a conduta praticada e, principalmente, promover a reeducação do juvenil.
A Corte estadual manteve a medida socioeducativa de internação aplicada ao paciente com base nas seguintes razões (fls. 64-67; grifamos):
Registra-se que as medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente não têm caráter penalizador, como é o caso de condenação por crime perpetrado por imputável, tendo o legislador, ao contrário, visado tão somente reintegrar o menor ao convívio social seguro, afastando-o das condições que propiciaram ou provocaram a prática da conduta tida como ato infracional.
Sobre a questão, leciona o doutrinador Váter Kenji Ishida:
[...]
Portanto, a escolha da respectiva medida socioeducativa deve levar em consideração a capacidade do adolescente de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração, conforme disposto no artigo 112, § 1º, da Lei 8.069/1990.
A propósito, prevê o art. 122 do Estatuto Menorista:
[...]
Na situação sob análise, infere-se do conjunto probatório amealhado nos autos que a providência intramuros foi imposta em razão da gravidade da conduta perpetrada bem como pela reiteração de condutas ilícitas, não se olvidando que o adolescente figura como representado em outros três procedimentos instaurados para apuração de atos infracionais análogos aos crimes de roubo, tráfico de drogas, e lesão corporal e ameaça (evento 2.1 do processo principal - autos ns. 5000480-57.2023.8.24.0028, 5002757-46.2023.8.24.0028 e 5001437-24.2024.8.24.0028).
Portanto, muito embora não se trate de infração cometida mediante grave ameaça ou violência à pessoa, a aplicação de medidas diversas da extrema dificilmente atingiria a finalidade pedagógica almejada, razão pela qual se faz necessário recrudescer o tratamento dispensado ao adolescente, o qual insiste em infringir rotineiramente os mais naturais princípios da convivência em sociedade.
Destaca-se que não se desconhece o enunciado da Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação ao adolescente".
Todavia, o aludido verbete não impede a imposição da medida de internação quando as particularidades do caso concreto evidenciem a necessidade da medida extrema, especialmente quando se tratar de reiteração de outras infrações graves, conforme prevê o art. 122, II, da Lei 8.069/1990.
Aliás, este é o entendimento seguido por este Sodalício, no sentido de que "[...] esta Quinta Turma, na esteira da jurisprudência da Suprema Corte, firmou o entendimento de que o Estatuto da Criança e do Adolescente não estipulou um número mínimo de atos infracionais graves para justificar a internação do menor infrator, com fulcro no art. 122, inciso II, do ECA (reiteração no cometimento de outras infrações graves). Consoante a nova orientação, cabe ao magistrado analisar as peculiaridades de cada caso e as condições específicas do adolescente, a fim de melhor aplicar o direito, definindo a medida socioeducativa mais adequada à hipótese dos autos' (STJ, RHC 76.252/MG, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 15/12/2016)" (Habeas Corpus n. 4016047-45.2017.8.24.0000, de São Lourenço do Oeste, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 8-8-2017).
A determinação da internação, pois, mostra-se a resposta socioeducativa mais adequada às suas necessidades, não se afigurando qualquer outra suficiente para combater a situação de vulnerabilidade social na qual inserido. Em conjunturas semelhantes, extrai-se dos julgados da Corte:
[...]
Ressalta-se, ainda, que a repercussão resultante da narcotraficância, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade, evidencia concreta ameaça à sociedade e ao desenvolvimento salutar do jovem, tendo em vista que sabidamente é precursora de diversos outros injustos, os quais muitas vezes são praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, de forma a tornar inevitável a imposição da providência extrema.
Como se percebe, a instância ordinária aplicou a medida socioeducativa de internação com base nas condições pessoais do adolescente e em virtude de anterior envolvimento do menor com atos infracionais análogos aos delitos de roubo, tráfico de drogas, lesão corporal e ameaça.
Ocorre, no entanto, que, consoante a orientação da Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça,
"(...) para a configuração da reiteração de atos infracionais graves, prevista no inciso II do art. 122 do ECA, suficiente é a prática de nova conduta após prévia aplicação de medida socioeducativa, salvo falta de contemporaneidade ou menor relevância da prática infracional antecedente" (AgRg no HC 598.030/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020; sem grifos no original). (AgRg no AREsp n. 2.179.039/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023; grifamos).
Consideradas tais premissas, não observo, na hipótese, a reiteração apta a justificar a imposição da medida mais gravosa, uma vez que o adolescente não foi submetido a anterior medida socioeducativa. Nessa conjuntura, não se justifica a aplicação da medida de internação.
Entretanto, tendo a instância ordinária destacado a situação de risco social em que se encontra o paciente, entendo apropriada a aplicação da medida de semiliberdade. Nesse sentido, cito o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INSERÇÃO EM REGIME DE SEMILIBERDADE. CARÁTER EMINENTEMENTE PEDAGÓGICO E REABILITADOR DAS MEDIDAS. REITERAÇÃO DA CONDUTA. VULNERABILIDADE DOS ADOLESCENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A Corte de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público e enquadrou a conduta dos adolescentes como ato infracional assemelhado ao tipo penal previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, além da conduta prevista no art. 311 do Código Penal, aplicando-lhes a medida socioeducativa de inserção em regime de semiliberdade.
2. Destacou-se que "o ato infracional do processo em apreço possui relação direta com o ato infracional equiparado ao crime de roubo, descrito nos autos do Processo nº 0113538-87.2021.8.17.2001, que tramita por dependência, onde figuram os mesmos representados. Segundo as informações do Ministério Público, no citado processo, já houve decisão de mérito, tendo sido aplicada a medida socioeducativa de semiliberdade".
3. Consoante entendimento desta Corte Superior, "Não há impedimento legal à fixação da medida socioeducativa consistente em semiliberdade desde o início, quando o Juízo da Infância e da Juventude, diante das peculiaridades do caso concreto, fundamentadamente demonstrar a adequação da medida à ressocialização do adolescente. (AgRg no HC n. 600.021/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020)" (AgRg no HC n. 641.506/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022).
4. Registre-se que "As medidas socioeducativas tratadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, embora possam refletir em certa restrição à liberdade do adolescente, não apresentam caráter retributivo, mas eminentemente pedagógico e reabilitador, a fim de que sejam oferecidas ao adolescente as condições para que se recupere e se afaste em definitivo da prática de ilícitos". (AgRg no HC n. 652.086/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)
5. As circunstâncias do caso em análise indicam que a inserção de adolescentes em regime de semiliberdade revela-se a medida mais indicada quando o caso concreto mostra que o menor reitera no cometimento de infrações, demonstrando necessidade de aplicação da medida socioeducativa para protegê-lo da situação de vulnerabilidade em que se encontra.
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 829.863/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023; grifamos).
Ante o exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para afastar a internação, substituindo-a pela medida socioeducativa de semiliberdade.
Comunique-se ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
