0280557-64.2022.3.00.0000

HC 768838/SP (2022/0280557-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:FABIO ROBERTO GIMENES BARDELAADVOGADO:FÁBIO ROBERTO GIMENES BARDELA - SP188841IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J P FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de J P F no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 217-A do Código Penal, à pena de 12 anos de reclusão, no regime inicial fechado.

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 397):

"Apelação Criminal. Estupro de vulnerável. Condenação pelo art. 217-A, c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal.

Recurso da Defesa - Pleito de absolvição por falta de provas. Pedido subsidiário de reconhecimento da circunstância atenuante do art. 66 do Código Penal.

Materialidade e autoria comprovadas - Réu que praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com seu enteado.

Ofendido que tinha apenas 09 anos quando a conduta delitiva ocorreu. Relatos da genitora da criança e da psicóloga que o atendeu corroboram a narrativa do ofendido.

Ato libidinoso devidamente demonstrado pela prova oral crime de estupro de vulnerável que restou consumado - condenação de rigor.

Dosimetria - Pena-base fixada no mínimo legal, a despeito das consequências do delito para o ofendido. Na segunda fase, sem alterações. Na terceira fase, exasperação decorrente da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal.

Regime inicial fechado mantido, eis que justificado. Delito hediondo, de extrema gravidade. Impossibilidade de substituição por restritivas de direitos ou concessão de sursis.

Recurso da Defesa improvido.

Oportunamente, expeça-se mandado de prisão."

Irresignada, a defesa impetrou writ na origem, cuja impetração não foi conhecida (e-STJ fl. 724):

"Habeas Corpus - Paciente condenado como incurso no artigo 217- A, do Código Penal - Impetração buscando a anulação da r.

sentença - Alegada parcialidade do MM. Juízo a quo - r.

sentença condenatória submetida ao duplo grau de jurisdição e confirmada por v. Acórdão desta C. 8 a Câmara Criminal que, por votação unânime, negou provimento ao recurso defensivo - Tese que já foi objeto de análise por esta C. Câmara quando do julgamento de embargos de declaração opostos em favor do ora Paciente - Competência para conhecer e decidir a questão é do C. STJ - Artigo 105, I, "c", da Constituição Federal - Impetração não conhecida."

A defesa, nesta impetração, em extenso arrazoado, alega que a magistrada que conduziu o feito teria sido parcial, o que macularia o processo.

Além disso, tece diversas considerações sobre as provas produzidas, aduzindo que "o Poder Judiciário não enfrentou a linha de defesa do recorrente quanto ao depoimento da mãe da vítima" (e-STJ fl. 15).

Requer, liminarmente, seja determinada a suspensão do andamento do feito.

A liminar foi indeferida, sendo solicitadas informações ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem, requisitando-se senha para acesso aos andamentos processuais (e-STJ fls. 849-851), que foram prestadas (e-STJ fls. 854-856 e 865-926).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 929-936).

É o relatório.

Decido.

Insta consignar, inicialmente, ser "'plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral' (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).

Conforme relatado, busca a defesa, no presente remédio heroico, a concessão de ordem de Habeas Corpus sustentando, em suma, a parcialidade da Magistrada que conduziu o feito, maculando-o, bem como que o Poder Judiciário deixou de examinar a tese defensivo quanto ao depoimento da mãe da vítima. Por fim, postula a suspensão do andamento do feito.

Não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, seja por ter sido impetrado concomitantemente, seja por estar ainda escoando o prazo para a interposição de recurso previsto em regramento legal e regimental, mormente quando não se verifica flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie.

Nesse mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

Nesse sentido, é o parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 929-936):

“Essa Colenda Corte Superior de Justiça, em consonância com o Excelso Supremo Tribunal Federal, pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondose o seu não conhecimento, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, a justificar a concessão da ordem de ofício, medida que não se mostra necessária no presente caso.”

Entretanto, não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Contudo, a referida providência não se verifica no presente writ.

Quanto a alegada parcialidade da Magistrada que conduziu o processo e ausência de fundamentação sobre a tese defensiva referente ao depoimento da mãe da vítima, destaco que as matérias já foram enfrentadas pelo Tribunal de origem quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Defesa, razão pela qual entendo oportuno transcrever trechos da referida decisão abaixo:

“Inicialmente, há de se ressaltar que as nulidades arguidas em sede de Embargos de Declaração não foram apontadas no Recurso de Apelação, momento oportuno para tanto.

Todavia, não se vislumbra nulidade a ser reconhecida, não se verificando a ocorrência de parcialidade na atuação da D. Magistrada de Primeiro Grau.

No caso dos autos, é certo que a Magistrada que presidiu a instrução atuou de forma zelosa, imparcial e prudente.

As perguntas formuladas pela Magistrada visavam à elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não se vislumbrando qualquer indício de pré-julgamento ou parcialidade em sua atuação.

Especificamente quanto ao momento apontado pelo Embargante (inquirição da genitora da vítima - aos 38:38), tem-se que, em verdade, a fala da Magistrada se tratou de uma indagação formulada à testemunha, tanto o é que a Sra. Luciana acena em resposta.

Assim, não se vislumbra qualquer indício de mácula na atuação da Julgadora em 1ª Instância.

No mais, em relação à manutenção da condenação do Apelante, repita-se, este Sodalício não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos expendidos nos autos, nem a mencionar ou utilizar dispositivos legais que não entenda fundamentais para o deslinde da causa, somente porque foram arguidos pela parte.

O v. Acórdão manteve a condenação do acusado, de forma fundamentada. Discorreu-se:

“A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 04/06), Laudo psicológico (fls. 12/13) acompanhado de desenhos (fls.14/15), carta de fls. 171, cópia de conversa via “WhatsApp” de fls. 18/212, Laudo documentoscópico de fls. 78/813, tudo em consonância com toda a prova oral amealhada aos autos.

Constou do laudo psicológico de fls. 12/13 a seguinte conclusão: "(...) nota-se considerável desconforto de Eduardo em relatar os fatos, por vezes não conseguindo utilizar algumas palavras, recorrendo apontar partes do seu corpo indicando locais em que o averiguado teria tocado. Identifica-se possíveis indícios de trauma não só de cunho sexual, mas também de revitimização que potencializam os sentimentos de invisibilidade, invasão e impotência.".

O laudo de fls. 10/11 não constatou a presença de lesões corporais, concluindo não haver elementos para afirmar se houve a prática de abuso sexual.

Neste ponto, desde logo consigna-se que, em se tratando de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como ocorre no caso em tela, nem sempre os mesmos deixam vestígios.

Dessa forma, a prova de materialidade se faz por outros meios, nos termos do artigo 167, do Código de Processo Penal, como no presente caso.

Nesse sentido, mutatis mutandis já se decidiu:

“Inadmissível afirmar que o delito definido no art. 214 do CP de 1940 possa ser incluído no elenco daqueles que necessariamente deixam vestígios. A ausência de sequelas físicas, em muitos casos, é, ao contrário, a regra geral, como ocorre, por exemplo, na fellatio e na irrumatio in ore, no osculum illicebrosum, no toque ou afago das partes pudendas, na heteromastrubação, etc.” (TJSP, AC, Rel. Jarbas Mazzoni, RT 607/304).

Consigna-se, ainda, que, via de regra também, delitos de tal natureza são cometidos longe das vistas de testemunhas, pelo que, ganham relevo as palavras da vítima, relevantes à formação da convicção do Julgador.

(...)

Diante do conjunto probatório, concluiu-se que houve abuso sexual, conforme descrito na denúncia.

A negativa do réu está divorciada do conjunto probatório, sobretudo das alegações do ofendido e de sua genitora, que narraram os fatos com coerência e riqueza de detalhes.

Além disso, não se pode duvidar da palavra da vítima, cujos relatos foram firmes e coerentes em todas as oportunidades, inclusive através de desenhos que foram juntados aos autos (fls. 14/15).

Em se tratando de crime contra a dignidade sexual, a fala da vítima, quando coerente, como é o caso dos autos, merece credibilidade.

Nesse sentido, leciona Cléber Masson:

“É preciso lembrar, entretanto, ser o estupro um crime normalmente praticado na clandestinidade, longe da vista e dos ouvidos de outras pessoas. Entra em cena a palavra da vítima como meio de prova, em sintonia com as disposições elencadas pelo art. 201 do Código de Processo Penal. Como se sabe, as declarações do ofendido estão elencadas no Título VII do Livro I do Código de Processo Penal, relacionado à prova.

Com efeito, o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, bem como o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, filiaram-se ao sistema do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional. As provas não têm valores previamente estabelecidos, razão pela qual o magistrado pode utilizar qualquer delas para embasar sua decisão, desde que de forma fundamentada.

(...)

Destarte, a condenação do estuprador pode ser baseada exclusivamente na palavra da vítima, quando ausentes outras provas seguras da autoria e da materialidade do fato criminoso. O julgador, nesses casos, deve agir com redobrada cautela, para evitar revanchismos e perseguições inaceitáveis. O fundamental é cotejar as declarações do ofendido com o quadro fático narrado nos autos, verificando sua segurança e, principalmente, a ausência de motivos para incriminar injustamente um inocente” (págs. 25/26).

Ainda, em crimes como o aqui tratado, usualmente praticado de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se altamente relevante, vez que na maioria dos casos é a única prova de autoria.

A doutrina afirma que:

“(...) No entanto, há oportunidades em que a palavra do ofendido alcança extremo valor probante, principalmente nos delitos praticados na clandestinidade, quando estão ausentes testemunhas presenciais da cena criminosa. Tal situação é comum nos crimes contra a dignidade sexual (p. ex.: estupro etc.) e, ainda no crime de roubo, delitos estes que, por sua natureza, em regra, só participam o agente e a vítima (TJSP, Ap. nº 139.718-3, Rel. Des. Celso Limongi, j. em 03.03.94; TJSP, Ap. nº 110.070-3, Rel. Dês. Denser de SÁ, j. 09.09.91; RT 737/624: RJDTACRIM 2/135)”

Nesse sentido:

ESTUPRO - Tentativa declarações da vítima seguras e coerentes Ocorrência do delito. Nos crimes contra os costumes, geralmente cometidos na clandestinidade, o depoimento da vítima, corroborados por elementos probatórios dos autos, é suficiente para embasar o decreto condenatório.

(Apelação 9115810-89.2008.8.26.0000, rel. Willian Campos, 4ª Câmara de Direito Criminal, data do julgamento: 29/03/2011)

No caso dos autos, a versão da vítima foi corroborada, ainda, pelos relatos da psicóloga que o atendeu.

Jéssica narrou que o ofendido apresentou relatos e postura coerentes com a acusação, não havendo indícios de que o menino teria sido sugestionado ou auxiliado em suas narrativas, na confecção de desenhos ou tampouco teria fantasiado tais fatos.

Ainda a corroborar a prática do abuso sexual pelo réu, a carta de fls. 17, manuscrita pelo acusado (embora este, inicialmente, tivesse negado fls. 30), Jocivan, em tom de despedida, pedia perdão à sua família e especialmente à Luciana, bem como pedia “que Deus tivesse misericórdia de sua alma”. O laudo pericial de fls. 78/81 concluiu que o réu foi autor de referidos manuscritos, corroborando a conclusão de que Jocivan praticou o crime imputado na denúncia.

O crime se consumou, já que o réu praticou com o ofendido ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente em esfregar seu pênis no ânus da vítima, tentando a penetração, tendo ciência no momento do ato que Eduardo era criança, visivelmente com apenas 09 anos de idade.

Confira-se a lição de Guilherme de Souza Nucci: “Ato libidinoso: é ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros. (...)”

Portanto, em que pesem os esforços desenvolvidos pela combativa Defesa, o convencimento firmado a partir das provas é no sentido de que o réu praticou o delito de estupro de vulnerável, conforme a narrativa acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação. Assim, não há de se falar em absolvição.

De rigor, portanto, a manutenção da condenação do réu como incurso no art. 217-A, c.c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal”.

Assim, inexiste falha a ser sanada.

Destarte, com a devida vênia, observo que o Embargante busca, na realidade, rediscutir a matéria julgada, não sendo esta via eleita a mais adequada.

Portanto, nenhuma falha apontada nos embargos se apresenta na hipótese dos autos, onde, repito, todas as questões foram enfrentadas e decididas de forma adequadamente fundamentada, cumprido, portanto, o preceito estabelecido na Carta da República.

Anoto, por oportuno, que o recurso de embargos de declaração não pode ter caráter infringente. Isso só é possível em situação excepcional, mas nenhuma das raríssimas hipóteses que o admitem se faz presente neste caso.

Os argumentos do Embargante, destarte, se revestem de nítido caráter infringente, porque pretendem reabrir discussão da matéria a pretexto de esclarecimento ou completar o julgado anterior, buscando alterá-lo, o que não é permitido fazer, nem mesmo a título de prequestionamento.

Qualquer inconformismo agora só poderá ser decidido por meio de eventual recurso para a Instância Superior. Não cabe a esta Câmara rever sua própria decisão.”

A partir disso, não vislumbro quebra da imparcialidade da julgadora de primeiro grau, porquanto o artigo 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal, permite que o juiz participe das inquirições, que foi o que ocorreu na hipótese, considerando que a Magistrada fez um questionamento a mãe da vítima, que lhe acenou em resposta.

Deste modo, a conduta da Magistrada está em consonância com entendimento desta Corte de Justiça, que vem se firmando no sentido de que “O art. 212 do Código de Processo Penal permite que o Juiz participe das inquirições, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, II, do mencionado diploma legal” (AgRg no HC n. 662.325/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

No mais, destaco que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos invocados pelas partes, bastando que demonstre e explicite suficientemente suas razões de decidir, o que foi feito no caso em análise, restando evidente a ausência de nulidade a ser declarada.

Nesse sentido, se dá o entendimento do STF:

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXIV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que foi alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. [...]. (ARE 1193761 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17-05-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 28-05-2019 PUBLIC 29-05-2019)

E também desta Corte Superior:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E ERRO DE FATO. OMISSÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. ERRO DE FATO. INEXISTENTE. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. PRETENSÃO DEFENSIVA QUE CONFIGURA NÍTIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, QUE OBSTA A ANÁLISE, AINDA QUE SE TRATE DE NULIDADE ABSOLUTA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIÁVEL. EMBARGOS REJEITADOS. I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. II - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir. Precedentes. [...] (EDcl no AgRg no HC n. 674.596/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

Ainda, é importante destacar que, consoante o princípio do pas de nullité sans grief, a nulidade processual somente deve ser reconhecida quando se comprova a ocorrência de efetivo prejuízo ao direito de defesa do réu, o que não ocorreu na hipótese.

Portanto, rever tal entendimento demandaria a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de habeas corpus.

Ante o exposto, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO