SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), WLADEMIR LOPES DIAS JUNIOR (IMPETRANTE)
Advogado
WLADEMIR LOPES DIAS JUNIOR (OAB 393494/SP)
HC 932839/SP (2024/0281309-2)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:WLADEMIR LOPES DIAS JUNIORADVOGADO:WLADEMIR LOPES DIAS JUNIOR - SP393494IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JUNIO CARVALHO MOREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JUNIO CARVALHO MOREIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e de pagamento de 583 dias-multa, e de 1 ano de reclusão e de pagamento de 10 dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial fechado, como incurso, respectivamente, nas sanções dos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 180, caput, do Código Penal.
A impetrante alega que o paciente preenche os requisitos para a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido, defende que a negativa da benesse não estaria amparada em fundamentos idôneos.
Argumenta que a quantidade de droga teria sido considerada tanto na primeira fase, para exasperar a pena-base, quanto na terceira, para impedir a incidência do mencionado redutor, o que configuraria o indevido bis in idem.
Pondera, ainda, pelo abrandamento do modo prisional e pela substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Requer, liminarmente, que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pugna pela concessão da ordem para redimensionar a reprimenda do paciente, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 55-56.
As informações foram prestadas às fls. 62-65 e 68-91.
O Ministério Público Federal, às fls. 93-97, manifestou-se pela concessão da ordem.
Intimação - HABEAS CORPUS17/02/2025, 00:00
(abre em nova aba)
É o relatório.
Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.
A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fl. 48):
O Réu possui sentença condenatória transitada em julgado por crime de furto (fls. 258), praticado dois meses após a realização destes fatos, demostrando que se dedica às atividades criminosas; portanto, não tem direito à aplicação do redutor especial de penas, à fixação de regime inicial mais brando (artigo 33, § 3º, do Código Penal), e juntamente com a quantidade da pena privativa de liberdade fixada e ora mantida à sua substituição por penas restritivas de direitos (artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).
Como visto, o Tribunal local manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base na existência de sentença condenatória transitada em julgado por crime de furto, praticado após a realização do delito em pauta.
Contudo, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "[a] condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente" (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).
Assim, não apresentados elementos concretos que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, deve ser concedida a ordem de ofício, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Quanto ao índice de redução, diante da quantidade de entorpecente (1.268,11 g de maconha e 12,3 g de cocaína – fl. 47), é devida a incidência da fração de 1/2, uma vez que, não obstante a quantidade e a natureza da droga, por si sós, não constituírem fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tais elementos, quando não utilizados na primeira fase da dosimetria, tal como ocorrido no caso dos autos, podem ser considerados na modulação da benesse. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.802/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024; e EDcl no HC n. 818.421/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.
Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL INTEMPESTIVO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, pela incidência da Súmula 284 do STF, em caso de tráfico de drogas. O recorrente busca o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação da fração máxima pela minorante do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.
2. A decisão impugnada foi publicada em 5/8/2024, com início do prazo recursal em 6/8/2024. O prazo final para a interposição do recurso seria 13/8/2024, mas o recorrente apresentou sua irresignação apenas em 26/8/2024, quando já transcorrido o quinquídio legal.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a fração aplicada pela minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 1/6, é proporcional à hipótese.
III. Razões de decidir
4. A concessão de habeas corpus, de ofício, ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, o que ocorre na hipótese.
5. A quantidade de droga apreendida (1kg de maconha), por si só, não justifica a aplicação da fração de 1/6 para a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
6. Verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a pena foi reduzida em 1/2, considerando a quantidade de 1kg de maconha apreendida.
6. A pena foi fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa, com regime inicial aberto, devido às circunstâncias judiciais favoráveis e à primariedade do recorrente.
7. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.
Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A pena pode ser reduzida em razão da primariedade e bons antecedentes do réu, aplicando-se a fração de redução adequada."
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º;
CP, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.231.107/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023.
(AgRg no REsp n. 2.147.211/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).
3. No caso dos autos, a apreensão de 1 kg de maconha, somada à presença de o recorrente ter sido surpreendido em local de intensa traficância, demonstraram a efetiva prática do ilícito penal, contudo, sem outros elementos indicadores da dedicação reiterada à atividade criminosa, não justificam a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
4. Assim, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/2, em razão da quantidade da droga apreendida, o que se mostra razoável e proporcional.
5. Nova dosimetria da pena mantida.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.604.442/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)
Passo ao redimensionamento da pena relativa ao delito de tráfico de drogas.
Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), incide, na terceira fase, o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, ficando a reprimenda do paciente em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa.
Considerando as penas de 1 ano de reclusão e de 10 dias-multa relativa ao delito do art. 180, caput, do Código Penal, pela regra do concurso material as penas totais ficam estabelecidas em 3 anos e 11 meses de reclusão e 301 dias-multa.
Em relação ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda do paciente, fixo o regime semiaberto, ante a presença de circunstância judicial desfavorável (fl. 41), conforme disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. A propósito:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME
[...]
4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime.
[...]
IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)
Por fim, nos termos art. 44, III, do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, como já mencionado, o paciente ostenta circunstância judicial negativa (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.543.353/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024).
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de redimensionar a reprimenda do paciente para 3 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 301 dias-multa.
