0281315-72.2024.3.00.0000

HC 932949/SP (2024/0281315-6)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFABIO JACYNTHO SORGE - DEFENSOR PÚBLICO - SP247667IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:C A M BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de C. A. M. B., contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, no julgamento de apelação ministerial, rejeitou a preliminar de não conhecimento do recurso pela inadequação da via eleita e afastou a desclassificação da conduta, determinando o retorno dos autos à origem para nova apreciação de mérito (1520254-12.2023.8.26.0228), conforme acórdão assim ementado:

EMENTA: Importunação sexual (artigo 215-A do Código Penal). Conduta desclassificada na origem para crime de menor potencial ofensivo, previsto no artigo 233 do Código Penal (ato obsceno). Apelo ministerial, com pedido de condenação do acusado por aquele delito, nos termos da denúncia. Decisão que reconheceu a incompetência do Juízo e remeteu os autos ao Juizado Especial Criminal. Preliminar defensiva inconsistente. Inconformismo recebido como Recurso em Sentido Estrito (artigo 581, II, do Código de Processo Penal), por aplicação do princípio da fungibilidade. Inexistência de má-fé ou erro grosseiro. Mérito. Prova amealhada que não permite concluir pela desclassificação, pois não revela correspondência com o crime de ato obsceno, cujo sujeito passivo é indeterminado. Autos que indicam, em tese, a prática de ato libidinoso dirigido contra a vítima (sujeito passivo determinado), contra a sua vontade, para satisfazer a lascívia do agente, conforme descrição trazida na exordial. Decisão desclassificatória cassada. Recurso ministerial parcialmente provido, determinada a correção da autuação do feito para Recurso em Sentido Estrito, com retorno dos autos à Vara de origem, para que o MM. Juiz 'a quo', competente para analisar a matéria, proceda à decisão de mérito quanto à imputação do delito contra a dignidade sexual descrito na denúncia. (e-STJ fls. 223-241)

A impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal diante da inadequação da via recursal eleita pelo Ministério Público. Sustenta que o caso demandava a interposição de recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP, configurando erro grosseiro a interposição de apelação. Argumenta que a decisão de primeiro grau, ao desclassificar a conduta e declinar da competência, deveria ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade.

Considerando a inexistência de pedido liminar, foi determinada a abertura de vista ao Ministério Público Federal (e-STJ fls. 253), bem como requisitadas informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.

Informações prestadas pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 261-263) e pelo Juízo de primeiro grau (e-STJ fls. 266-294).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou alternativamente pela denegação da ordem em parecer assim ementado (e-STJ fls. 296-302):

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (ATO OBSCENO – ART. 233 DO CP). INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO NO LUGAR DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. OBSERVÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO CABÍVEL. TEMA REPETITIVO 1219 DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU, NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

O ponto fulcral do presente habeas corpus é a fungibilidade entre a apelação e o recurso em sentido estrito, cuja análise deve se dar sob a perspectiva do recente julgamento do REsp n. 2.082.481/MG (Tema Repetitivo n. 1219) pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a seguinte tese:

"É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal."

O precedente qualificado realizou importante análise histórica e sistemática do princípio da fungibilidade no processo penal brasileiro. Como destacado no voto condutor do Ministro Sebastião Reis Júnior, diferentemente do CPC/1939, que em seu art. 810 excluía a fungibilidade nos casos de "má-fé ou erro grosseiro", o CPP de 1941, em seu art. 579, optou por excluir apenas os casos de má-fé, numa clara demonstração de que tal omissão "não pode ser tida como mero esquecimento, mas como proposital, eis que as duas legislações foram formuladas em mesmo contexto histórico."

O julgamento do tema repetitivo estabeleceu importantes balizas para a aplicação do princípio da fungibilidade no processo penal: A ausência de má-fé não é sinônimo de erro grosseiro, devendo ser adotado o critério estabelecido em lei sobre o que se considera litigância de má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP); É possível rechaçar a incidência do princípio da fungibilidade com base no erro grosseiro na escolha do recurso, desde que verificado o intuito manifestamente protelatório; A tempestividade e o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade do reclamo adequado são requisitos para aplicação da fungibilidade, pois o parágrafo único do art. 579 do CPP traz requisito implícito para a aplicação do princípio da fungibilidade, qual seja, a possibilidade de processamento do recurso impróprio de acordo com o rito do recurso cabível.

No caso em análise, embora tenha havido erro na interposição do recurso pelo Ministério Público ao apresentar apelação quando cabível recurso em sentido estrito, não se verifica qualquer das hipóteses de má-fé previstas no art. 80 do CPC, especialmente porque não há intuito protelatório manifesto. Como destacado no precedente vinculante, "da mera interposição de apelação em substituição ao recurso que seria cabível (recurso em sentido estrito) ou vice-versa, não se verifica intuito protelatório apto a caracterizar litigância de má-fé nem óbice ao processamento, já que é possível ao Tribunal a quo adotar o rito do recurso cabível."

Ademais, o recurso ministerial foi interposto tempestivamente e preenche os demais requisitos de admissibilidade, sendo possível seu processamento conforme o rito do recurso em sentido estrito, atendendo assim ao requisito implícito do parágrafo único do art. 579 do CPP, conforme observado pelo tribunal de origem (e-STJ fls. 228):

Entretanto, a despeito dos argumentos trazidos pela Defensoria Pública, deste fato não decorre o não conhecimento do reclamo, uma vez que, por aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos, em que pese a ocorrência de equívoco quanto ao instrumento recursal adequado para atacar a r. decisão, a Apelação Criminal interposta pode ser recebida como Recurso em Sentido Estrito.

Com efeito, nos moldes expressamente estabelecidos pelo artigo 579 do Código de Processo Penal, não existindo má-fé da parte recorrente, esta não pode ser prejudicada pela interposição de um recurso pelo outro.

Daí porque, inexistindo má-fé processual, não há como se falar que o conhecimento do recurso seria obstaculizado pela existência de erro grosseiro na interposição da Apelação Criminal, situação, ademais, que não se entrevê na hipótese dos autos.

Dessa forma, está correta a decisão do Tribunal de origem que aplicou o princípio da fungibilidade para conhecer o recurso ministerial, em consonância com a nova orientação firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1219.

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.