0281547-50.2025.3.00.0000

• VALDECI SOBRINHO PAZ DA SILVA
  OAB/MT 24292

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Os depoimentos de agentes policiais, corroborados por prova documental e perícia nos celulares, revelam clara divisão de tarefas e comunicação reiterada entre os apelantes para o comércio de drogas, configurando vínculo associativo estável, típico do crime de associação para o tráfico.

A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 restou configurada diante do envolvimento de adolescente no transporte da droga.

Inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a comprovada dedicação dos réus à atividade criminosa e vínculo associativo.

Igualmente descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como, a fixação de regime inicial mais brando, diante do quantum da pena aplicada e gravidade concreta dos fatos.

Dispositivo e tese:

Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

Tese firmada:

“1. A confissão extrajudicial do réu, aliada a depoimentos convergentes e apreensão de instrumentos do tráfico, é suficiente para a condenação por tráfico de drogas.

2. A prova de atuação conjunta, estável e permanente entre os acusados autoriza a manutenção da condenação por associação para o tráfico.

3. A prática habitual da traficância, evidenciada por elementos extraídos de aparelhos celulares e outros instrumentos do crime, afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

4. A reprimenda fixada superior a 08 anos inviabiliza a substituição da pena por restritiva de direitos e a fixação de regime mais brando, por imperativo legal. Dispositivos legais citados: Art. 33, caput, c/c art. 40, VI, e art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006; art. 69 do Código Penal.

Precedentes citados:

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 14.12.2021; TJMT, N.U 1007645-72.2022.8.11.0045, Rel. Des. Marcos Machado, 1ª Câmara Criminal; TJMT, N.U 0002065-42.2020.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Wesley Sanchez Lacerda, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/01/2025, Publicado no DJE 31/01/2025; e, Enunciado Orientativo n. 08-TJMT.

Em síntese, o paciente foi condenado a pena de 8 anos e 10 meses de reclusão, mais 1.200 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes com causa de aumento por envolvimento de adolescente, e associação para o tráfico. Entretanto, sustenta que não foram preenchidos os requisitos para configuração do tipo penal da associação ao tráfico.

Requereu a concessão de liminar para que seja determinada a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório até o julgamento final do presente writ.

No mérito, requereu a concessão definitiva da ordem para que seja o Paciente absolvido da imputação relativa ao delito tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

É, no essencial, o relatório.

Por se tratar de medida que não encontra previsão legal, o pleito de liminar, em habeas corpus, deve ser deferido apenas em hipóteses excepcionalíssimas, de flagrante violação ou ameaça ao direito de locomoção do indivíduo, mediante demonstração da plausibilidade jurídica do direito tido como violado (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional invocada (periculum in mora).

O paciente pretende a absolvição em relação à acusação pelo crime previsto no artigo 35 da lei de drogas, com base na insuficiência probatória acerca do vínculo entre ele e o corréu e, por conseguinte, da demonstração da estabilidade e da permanência, requisitos indispensáveis à configuração daquele tipo penal. Antes da resolução do mérito do presente writ, requereu a suspensão dos efeitos do acórdão.

Não obstante, não se evidencia a ocorrência de constrangimento ilegal apto a justificar a medida de urgência, tampouco resta demonstrado o requisito do fumus boni iuris, indispensável à concessão da tutela pleiteada.

Em análise do acórdão, verifico que os depoimentos de agentes policiais, corroborados por prova documental e perícia nos celulares, revelaram clara divisão de tarefas e comunicação reiterada entre os apelantes para o comércio de drogas, configurando vínculo associativo estável, típico do crime de associação para o tráfico.

Nesse sentido tem decidido esta Corte. In verbis:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DEMOSTRADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE DEVIDAMENTE MAJORADA . APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PREJUDICADA . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior é firme na compreensão de que não se presta o remédio heroico à revisão da condenação estabelecida pelas instâncias ordinárias, uma vez que a mudança de tal conclusão exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do habeas corpus. 2 . A existência do vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e os corréus foi evidenciada de maneira adequada pelas instâncias ordinárias, ficando consignado nos autos que a paciente era responsável pela distribuição da droga na região de Mogi das Cruzes/SP, de sorte que não há como absolvê-la do delito de associação para o tráfico de drogas. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias entenderam pela exasperação da pena-base tendo como fundamento a vetorial natureza e quantidade de droga, ante a apreensão de cerca de cerca de 85kg (oitenta e cinco quilos) de entorpecentes, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior. 4 . Não acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 . Precedentes. 5. Mantida a sanção reclusiva, o regime inicial fechado deve ser mantido, nos termos do art. 33 do Código Penal, sendo também inviável a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, nos termos do inciso I do art . 44 do CP, em razão do quantum de pena. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 855658 SP 2023/0340377-4, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)

Constata-se, portanto, não estar presente a probabilidade do direito arguido.

Com isso, ausente um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, é desnecessária a análise do outro pressuposto. Nesse sentido, confira-se:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO INCIDENTAL DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA DE URGÊNCIA QUE OBJETIVA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS.1. A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial depende do fumus boni juris, consistente na plausibilidade do direito alegado, e do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional.

2. A ausência do "periculum in mora" basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do "fumus boni juris", que deve se fazer presente cumulativamente.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt na TutPrv no REsp n. 1.342.640/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 14/11/2016.)

Nesse diapasão, o caso em análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais que autorizam a concessão da medida em caráter de urgência, uma vez que não se verifica abuso de poder ou ilegalidade flagrante passível de correção nesta via processual.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Ademais, entendo que o feito se encontra apto para julgamento antecipado do mérito.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou à revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Nome, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade do indivíduo, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Quanto ao mérito alegado, como é cediço, para a caracterização do crime de associação criminosa é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas , com a finalidade de praticarem os delitos descrito no artigo 33 e⁄ou do artigo 34, da Lei de Drogas as (HC 354.109⁄MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄9⁄2016, DJe 22⁄9⁄2016; HC 391.325⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄5⁄2017, DJe 25⁄5⁄2017) . Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

Contudo, com o fim da instrução criminal, o acervo probatório é uníssono em comprovar que o acusado se associou de forma permanente e estável para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

As circunstâncias do caso em concreto revelam o prévio acordo, no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, para a consecução de um fim comum, qual seja, a prática da mercancia ilícita, havendo o profundo envolvimento do acusado com o corréu.

Além das evidências materiais apreendidas no momento do flagrante, como porções de entorpecentes, balança de precisão, valores em espécie e anotações contábeis, as provas digitais extraídas dos aparelhos celulares dos acusados fornecem base inconteste para a manutenção da condenação.

Para evitar tautologia, ao invés de reproduzir as conversas extraídas na perícia, limito-me a descrever que houveram comunicações constantes e explícitas entre os acusados, tratando diretamente sobre a venda de maconha, mencionando termos típicos do comércio ilícito de drogas, havendo uma divisão das “porções” e da parte que cada um comercializaria, contabilização e distribuição do “estoque”, além de mensagens com terceiros, utilizando expressões como “ativa da verdinha” para se referir à maconha, além de discutir estratégias para evitar abordagens policiais e manter a lucratividade durante horários de maior movimento.

Vejamos breve extração do acórdão (fls. 815-831)::

[...] Para finalizar, citamos ainda o diálogo constante do relatório de extração de dados dos aparelhos celulares, que foi realizado entre o apelante Marcos e o interlocutor vulgo “Café”, onde também reforça a participação do acusado Josueldo na associação para o tráfico de entorpecentes. Vejamos:

- Neguinho (VOZ) 02/08/2022 11:58:47(UTC-4): Na ativa disgramado na ativa então Josuel fico de ver la mas eu acho que uns povo vai pagar nós hoje já, vou mandar mensagem aqui pra ela já mais eu acho que mais tarde já sai já povo vai pagar nós hoje. PTT-20220802- WA0149”.

Conclusivamente, todos esses elementos, conjugados, comprovam não apenas a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), mas também a existência de uma associação criminosa estável e permanente entre os acusados, nos termos do art. 35 da referida lei.[...]

Nesse sentido, portanto, a jurisprudência deste Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MAJORAÇÃO DO ARTIGO 40, LEI 11.343/06 . HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. EXCEÇÃO PARA CASOS DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, visando a impugnar decisão condenatória que afirmou a comprovação da autoria e materialidade delitivas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts . 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. A impetração sustenta a insuficiência de provas para a condenação, pleiteando absolvição ou desclassificação para uso pessoal de drogas, aplicação de causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; e (ii) analisar se há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, visando preservar a finalidade dessa garantia constitucional. 4. Excepcionalmente, admite-se o conhecimento de habeas corpus de ofício para sanar flagrante ilegalidade que implique constrangimento ilegal na liberdade de locomoção. 5 . No caso, as provas dos autos, incluindo depoimentos prestados em juízo e laudos periciais, confirmam a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, afastando a alegação de insuficiência de provas. 6. A quantidade de droga apreendida e o envolvimento do paciente com organização criminosa evidenciam a destinação do entorpecente ao tráfico, não cabendo a desclassificação para uso pessoal de drogas. 7 . A aplicação do tráfico privilegiado ( § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006)é incabível, pois o paciente demonstrou dedicação a atividades criminosas e integração em organização criminosa. 8 . A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada na instância de origem, o que impede seu exame sob pena de supressão de instância. IV. DISPOSITIVO9. Habeas corpus não conhecido, e ordem denegada de ofício por ausência de flagrante ilegalidade .

(STJ - HC: 949452 RJ 2024/0369369-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)

Por fim, para reverter as conclusões da instância inferior, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de habeas corpus, que exige prova pré-constituída de violação a direito.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)