HC 1022848/RS (2025/0283066-6)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MARCOS RIBEIRO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
O presente writ, impetrado em favor de M R da S – condenado como incurso nos crimes tipificados nos arts. 217-A, por quatro vezes, e 218-A, ambos do Código Penal –, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação n. 0340739-78.2013.8.21.7000), merece pronto acolhimento.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 1ª Vara da comarca de Getúlio Vargas, pela prática do delito de estupro de vulnerável (1º, 2º e 6º fatos narrados na denúncia), em continuidade delitiva, à pena de 15 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado (fls. 1.296/1.312).
Interpostas apelações, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao apelo da acusação, para condenar o réu também pelo 3º e 16º fatos, reconhecer o cúmulo material entre os delitos e aumentar a pena de M R S para 57 (cinquenta e sete) anos de reclusão (fl. 1.126).
Na presente impetração, a defesa afirma que as penas, individualmente consideradas, foram fixadas em 15 (quinze) anos de reclusão para o 1º, 2º, 3º e 6º fatos e em 7 (sete) anos para o 16º fato. Ao prover parcialmente o recurso ministerial, como já narrado acima, a desembargadora relatora considerou que o tipo penal (art. 217-A do CP) seria tipo misto cumulativo. Assim, reconheceu a continuidade delitiva entre o 1º e o 3º fatos (por se tratarem de ato libidinoso que versa sobre cópula vagínica) e entre o 2º e o 6º fato (por se tratarem de ato libidinoso que versa sobre ato libidinoso diverso de cópula vagínica), na fração de 2/3, o que resultou na sanção de 25 (vinte e cinco) anos para o 2º e 6º fatos e 25 (vinte e cinco) anos para o 1º e 3º fatos. Determinou, por fim, o cúmulo material entre essas condutas, o que resultou em condenação de 50 (cinquenta) anos, e a do 16º fato, totalizando a pena de 57 (cinquenta e sete) anos de reclusão (fl. 10 – grifo nosso).
Argumenta, nesse contexto, a existência de constrangimento ilegal, na medida em que, ao assim decidir, o TJRS decidiu em flagrante dissonância com a previsão legal quanto ao instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP); entendimento doutrinário consolidado sobre tal instituto e, ainda, entendimento jurisprudencial do TJRS e do Superior Tribunal de Justiça a respeito de sua configuração como tipo misto alternativo e cabimento da continuidade delitiva (fls. 10/11).
Requer, assim, a concessão da ordem a fim de reconhecer a ilegalidade no reconhecimento do cúmulo material das condenações do 2º/6º fato; 1º/3º fato e 16º fato e determinar a aplicação do crime continuado do art. 71 do Código Penal, corrigindo-se a flagrante ilegalidade operada na terceira fase da dosimetria da pena, devendo, entretanto, observar-se a não incidência do Tema 1202 do STJ no caso concreto, na medida em que há delimitação precisa do número de atos praticados, ao contrário do precedente estabelecido no Tema, havendo, portanto, distinguishing a ser estabelecido (fls. 17/18 – grifo nosso).
Ocorre que a via eleita foi indevidamente utilizada para revisar condenação transitada em julgado, o que é inadmissível.
No entanto, verifico a ocorrência de constrangimento ilegal, pois, em parte, assiste razão à impetrante.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram reunidos em um tipo criminal único de estupro, de maneira que é inviável reconhecer a incidência do instituto do concurso material de delitos, nos termos do art. 69 do Código Penal, quando as referidas condutas forem praticadas no mesmo contexto de tempo e lugar e contra idêntica vítima (HC n. 622.131/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021), tendo concluído também que o crime previsto art. 217-A, do Código Penal - CP, é de tipo misto alternativo (HC n. 306.085/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 19/8/2016 – grifo nosso).
No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.694.526/RO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.
Na hipótese em exame, o Tribunal a quo considerou que o crime de estupro de vulnerável classifica-se como de tipo misto cumulativo e, diante dessa premissa, decidiu (fl. 1.120):
In concreto, verifica-se que o réu, no período compreendido entre 2012/2013, em continuidade delitiva, constrangeu sua filha a permitir que com ela praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal (2º e 6º fatos). No mesmo período, o réu constrangeu a menina a permitir que com ela praticasse cópula vagínica (1º e 3º fatos), atos absolutamente autônomos. Portanto, deve ser aplicado o cúmulo material para os delitos em análise.
Ora, como visto, o referido entendimento diverge da orientação desta Corte, motivo pelo qual deve ser reconhecido o constrangimento ilegal arguido.
Assim, reconhecido que o paciente cometeu, por quatro vezes, o delito de estupro de vulnerável contra sua filha, à época com 7 anos de idade, nas mesmas condições de tempo e lugar, havendo, ainda, unidade de desígnios, deve ser reconhecido o crime continuado entre todos os delitos – sem distinção quanto ao tipo de ato libidinoso praticado, já que se trata de tipo misto alternativo.
É importante ressaltar que não incide o instituto da continuidade delitiva, quanto ao crime previsto no art. 218-A do Código Penal (satisfação da lascívia mediante a presença de criança), por se tratar de delito de espécie distinta, não preenchendo, assim, um dos requisitos previstos no art. 71 do Código Penal.
Fixadas essas premissas e obedecidas as demais diretrizes fixadas pelas instâncias ordinárias, passo ao redimensionamento da pena.
Mantendo-se a pena-base, a incidência da agravante da reincidência e a majorante prevista no art. 226, II, do Código Penal, foi a pena fixada em 15 anos de reclusão, para cada crime de estupro de vulnerável. Nesse cenário, reconhecida a continuidade delitiva entre os quatro delitos perpetrados, a pena deve ser elevada em 1/4, totalizando 18 anos e 9 meses de reclusão.
Por fim, aplicando-se o concurso material entre os crimes tipificados nos art. 217-A, em continuidade delitiva, e no art. 218-A, ambos do Código Penal, a pena torna-se definitiva em 25 anos e 9 meses de reclusão.
Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem para, reconhecendo a continuidade delitiva entre os crimes de estupro de vulnerável, fixar a pena do réu em 25 anos e 9 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
Comunique-se com urgência.
Intime-se o Ministério Público estadual.
Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
