0283987-87.2023.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), G M DE S (AGRAVANTE)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), JULIANA ALVES DE ALMEIDA (OAB 0000000/DF)

DECIDO.

Como‎ ‎se‎ ‎sabe,‎ ‎a‎ ‎jurisprudência‎ ‎desta‎ ‎Corte‎ ‎vem‎ ‎se‎ ‎consolidando‎ ‎e‎ ‎evoluindo‎ ‎para‎ ‎estabelecer‎ ‎balizas‎ ‎bem‎ ‎delineadas‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎realização‎ ‎das‎ ‎buscas‎ ‎pessoais‎ ‎e‎ ‎sua‎ ‎validade‎ ‎jurídica.

No‎ ‎âmbito‎ ‎do‎ ‎julgamento‎ ‎do‎ ‎RHC‎ ‎n.‎ ‎158.580/BA‎ ‎(relator‎ ‎Ministro‎ ‎Rogerio‎ ‎Schietti Cruz,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎25/04/2022),‎ ‎a‎ ‎Sexta‎ ‎Turma‎ ‎desta‎ ‎Corte‎ ‎Superior‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎traçou‎ ‎requisitos‎ ‎mínimos‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎validade‎ ‎de‎ ‎tal‎ ‎expediente.

Nesse‎ ‎sentido,‎ ‎foi‎ ‎estabelecida‎ ‎a‎ ‎exigência‎ ‎de‎ ‎fundada‎ ‎suspeita‎ ‎(justa‎ ‎causa)‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎realização‎ ‎da‎ ‎busca‎ ‎pessoal‎ ‎ou‎ ‎veicular‎ ‎sem‎ ‎mandado‎ ‎judicial,

]baseada‎ ‎em‎ ‎um‎ ‎juízo‎ ‎de‎ ‎probabilidade,‎ ‎descrita‎ ‎com‎ ‎a‎ ‎maior‎ ‎precisão‎ ‎possível,‎ ‎aferida‎ ‎de‎ ‎modo‎ ‎objetivo‎ ‎e‎ ‎devidamente‎ ‎justificada‎ ‎pelos‎ ‎indícios‎ ‎e‎ ‎circunstâncias‎ ‎do‎ ‎caso‎ ‎concreto‎ ‎-‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎o‎ ‎indivíduo‎ ‎esteja‎ ‎na‎ ‎posse‎ ‎de‎ ‎drogas,‎ ‎armas‎ ‎ou‎ ‎de‎ ‎outros‎ ‎objetos‎ ‎ou‎ ‎papéis‎ ‎que‎ ‎constituam‎ ‎corpo‎ ‎de‎ ‎delito,‎ ‎evidenciando-se‎ ‎a‎ ‎urgência‎ ‎de‎ ‎se‎ ‎executar‎ ‎a‎ ‎diligência.

Fixou-se‎ ‎também‎ ‎a‎ ‎exigência‎ ‎da‎ ‎chamada‎ ‎referibilidade‎ ‎da‎ ‎medida,‎ ‎ou‎ ‎seja,‎ ‎sua‎ ‎vinculação‎ ‎a‎ ‎uma‎ ‎das‎ ‎finalidades‎ ‎legais‎ ‎traçadas‎ ‎no‎ ‎art.‎ ‎244‎ ‎do‎ ‎CPP,‎ ‎notadamente‎ ‎quando‎ ‎houver‎ ‎fundada‎ ‎suspeita‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎pessoa‎ ‎esteja‎ ‎na‎ ‎posse‎ ‎de‎ ‎arma‎ ‎proibida‎ ‎ou‎ ‎de‎ ‎objetos‎ ‎ou‎ ‎papéis‎ ‎que‎ ‎constituam‎ ‎corpo‎ ‎de‎ ‎delito,‎ ‎ou‎ ‎quando‎ ‎a‎ ‎medida‎ ‎for‎ ‎determinada‎ ‎no‎ ‎curso‎ ‎de‎ ‎busca‎ ‎domiciliar.‎ ‎O‎ ‎objetivo‎ ‎é‎ ‎impedir‎ ‎abordagens‎ ‎e‎ ‎revistas‎ ‎exploratórias‎ ‎(fishing‎ ‎expeditions),‎ ‎baseadas‎ ‎em‎ ‎suspeição‎ ‎genérica‎ ‎existente‎ ‎sobre‎ ‎indivíduos,‎ ‎atitudes‎ ‎ou‎ ‎situações.‎ ‎Por‎ ‎tal‎ ‎motivo,‎ ‎buscas‎ ‎pessoais‎ ‎praticadas‎ ‎como‎ ‎'rotina'‎ ‎ou‎ ‎'praxe'‎ ‎do‎ ‎policiamento‎ ‎ostensivo,‎ ‎com‎ ‎finalidade‎ ‎preventiva‎ ‎e‎ ‎motivação‎ ‎exploratória,‎ ‎não‎ ‎satisfazem‎ ‎tais‎ ‎exigências.

No‎ ‎citado‎ ‎leading‎ ‎case,‎ ‎assentou-se‎ ‎que‎ ‎(i)‎ ‎informações‎ ‎de‎ ‎fontes‎ ‎não‎ ‎identificadas‎ ‎(como‎ ‎as‎ ‎denúncias‎ ‎anônimas)‎ ‎e‎ ‎(ii)‎ ‎intuições‎ ‎e‎ ‎impressões‎ ‎subjetivas,‎ ‎intangíveis‎ ‎e‎ ‎não‎ ‎demonstráveis‎ ‎de‎ ‎maneira‎ ‎clara‎ ‎e‎ ‎concreta‎ ‎(como‎ ‎aquelas‎ ‎apoiadas‎ ‎exclusivamente‎ ‎no‎ ‎tirocínio‎ ‎policial,‎ ‎atitude‎ ‎suspeita‎ ‎ou‎ ‎nervosismo)‎ ‎não‎ ‎preenchem‎ ‎o‎ ‎standard‎ ‎probatório‎ ‎exigido.

O‎ ‎encontro‎ ‎posterior‎ ‎(descoberta‎ ‎casual)‎ ‎de‎ ‎objetos‎ ‎ilícitos‎ ‎não‎ ‎convalida‎ ‎a‎ ‎busca‎ ‎realizada‎ ‎fora‎ ‎dos‎ ‎parâmetros‎ ‎assinalados‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎exigência‎ ‎da‎ ‎fundada‎ ‎suspeita,‎ ‎que‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎prévia.‎ ‎A‎ ‎violação‎ ‎de‎ ‎tais‎ ‎parâmetros‎ ‎legais‎ ‎resulta‎ ‎na‎ ‎ilicitude‎ ‎das‎ ‎provas‎ ‎obtidas‎ ‎em‎ ‎decorrência‎ ‎da‎ ‎medida‎ ‎(art.‎ ‎157‎ ‎do‎ ‎Código de Processo Penal),‎ ‎bem‎ ‎como‎ ‎daquelas‎ ‎que‎ ‎dela‎ ‎decorrerem‎ ‎em‎ ‎relação‎ ‎de‎ ‎causalidade‎ ‎(§1º‎ ‎do‎ ‎mesmo‎ ‎dispositivo).

Ademais, anoto que, no HC 877.943/MS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, foi definido que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que

fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito) (grifamos).

Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.

Na‎ ‎hipótese,‎ ‎o‎ Tribunal de origem, ao julgar improcedente a revisão criminal, afastou‎ ‎a‎ ‎tese‎ ‎de‎ ‎nulidade‎ ‎das‎ ‎provas‎ ‎nos‎ ‎seguintes‎ ‎termos‎ (fls. 246-247; grifamos):

Segundo consta da representação, no dia e local dos fatos, G. M. de S. e A. A. de S. P., previamente ajustados e em unidade de desígnios, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, em face da vítima L. G. C., tentaram subtrair o veículo VW/VOYAGE 1.6L MB5, 2018/2019, placas Q0R-4C45, cor vermelha, de propriedade de C. D. dos S., só não consumando o ato em razão de circunstâncias alheias a suas vontades.

Por proêmio, não há que se cogitar em nulidade da abordagem dos adolescentes efetuada pelos agentes da polícia militar.

No caso em testilha, aludida abordagem decorreu da conduta suspeita dos jovens, que, montados em bicicletas e próximos de um veículo que trafegava em alta velocidade, imediatamente abandonaram as bicicletas e empreenderam fuga ao avistarem a viatura policial.

Ora, haveria manifesta omissão dos agentes públicos, configuradora de falta funcional, se, ao observarem essa conduta atípica deixassem os adolescentes fugir, sem qualquer intervenção.

E, uma vez apreendidos, era de rigor a revista de ambos, para verificar se portavam consigo algum objeto ilícito, o que se confirmou, uma vez que o representado A. A. de S. P. estava na posse de um simulacro de arma de fogo empregado na tentativa de roubo.

Portanto, a moldura fática estabelecida no acórdão impugnado, cuja modificação não é possível na estreita via cognitiva do habeas corpus, por implicar em profundo revolvimento fático-probatório, indica que a abordagem teve a fundada suspeita lastreada na conduta suspeita dos jovens, que, montados em bicicletas e próximos de um veículo que trafegava em alta velocidade, imediatamente abandonaram as bicicletas e empreenderam fuga ao avistarem a viatura policial.

Tal conjuntura é apta para a legitimação da busca pessoal, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. No caso, o Tribunal de origem consignou que, "Segundo os policiais, ao ser abordado, o réu teria empreendido fuga e ingressado em uma casa, não sem antes dispensar um invólucro contendo um tijolo de maconha, pesando 809g".

3. Na linha dos precedentes desta Corte, o fato de estar o indivíduo em local conhecido como ponto de tráfico, dispensar objetos e empreender fuga ao avistar guarnição policial, constitui fundada suspeita da posse de corpo de delito, apta a autorizar a busca pessoal.

4. Agravo conhecido e recurso especial provido para afastar a absolvição do agravado e restabelecer a sentença condenatória. (AREsp n. 2.459.539/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Conforme se depreende dos autos, o réu, ao avistar a guarnição policial, descartou uma sacola - onde posteriormente foram encontradas as drogas - com o nítido propósito de dela se desfazer. Tais elementos, em conjunto, indicam objetivamente a existência de fundada suspeita de que o objeto contivesse substância ilícita e de que houvesse mais itens proibidos em posse do acusado. Cabe frisar, aliás, que a apreensão das drogas não decorreu da revista pessoal do paciente, porquanto havia sido dispensada anteriormente, de modo que não estavam mais junto ao seu corpo.

3. Assim, os elementos objetivos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o acolhimento da pretensão defensiva.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.412.780/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024).

No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do Juízo condenatório.

Confira-se, por oportuno, a ementa do HC n. 598.886/SC, de lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

(...)

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito – conforme reconheceu o Magistrado sentenciante – emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões:

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.

DÊ-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020).

Contudo, havendo outras provas, independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento pessoal realizado em sede policial não acarreta o trancamento da ação penal ou a absolvição do paciente.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DENÚNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. OMISSÃO VERIFICADA. AÇÃO PENAL AINDA TRAMITANDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do CPP é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração por outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial.

2. No entanto, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente.

3. No caso, a situação tratada nos autos não é idêntica à apreciada pelo STJ no HC n. 598.886/SC, julgado em 27/10/2020, pois ainda não houve o efetivo desenvolvimento da fase instrutória.

4. No mais, o Tribunal a quo, ao denegar a ordem, destacou que "foi instaurado inquérito policial, onde se apurou o mínimo de elementos aptos a lastrear a denúncia, inclusive por meio da análise da prova pericial e oral". E, nos termos do relatório da polícia, foram ouvidas testemunhas e a vítima sobrevivente. Ao final, disse a autoridade policial que se encontram "concluídas as investigações, havendo prova da (...) materialidade, bem como indício suficiente de autoria em desfavor do paciente, que inclusive, confessou o crime em seu depoimento prestado em Delegacia" (e-STJ fls. 206/210).

5. Embargos declaratórios acolhidos sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no RHC n. 131.599/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024; grifamos).

Na espécie, a Corte estadual rechaçou a alegada violação do artigo 226 do Código de Processo Penal com as seguintes razões de decidir: De mais a mais, aludido reconhecimento é apenas um dos elementos de convicção que integram o espectro probatório, de modo a não autorizar o reconhecimento do vício apontado (...) (fl. 247).

Como se observa, a comprovação da autoria não teve como único elemento de prova o reconhecimento pessoal. Com efeito, as instâncias ordinárias levaram também em conta outras provas em desfavor dos envolvidos. Nesse contexto, tendo sido indicadas provas independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria delitiva em relação aos pacientes, não‎ verifico‎ constrangimento‎ ilegal‎ a‎ ser‎ sanado‎ na‎ via‎ eleita.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA RECENTEMENTE REAFIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo.

2. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas, independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição.

3. No caso, a condenação do réu não foi baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento pessoal, mas nas demais provas dos autos - depoimentos do policial, que colheu a confissão do acusado e a informação de que ele devolveu o celular subtraído à vítima, e do corréu, que admitiu haver participado do assalto em coautoria com o ora recorrente -, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS, de minha relatoria, sob o rito dos recursos repetitivos, em sessão realizada no dia 14/8/2024, decidiu, por maioria de votos, pelo não cancelamento da Súmula n. 231 do STJ.

5. Na hipótese em análise, o entendimento adotado no acórdão confirma a orientação consolidada na Súmula n. 231 do STJ, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode implicar a redução da pena abaixo do mínimo legal.

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.163.918/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024; grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUSO ESPECIAL. ROUBO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há se falar em violação do art. 226 do CPP, isso porque a autoria delitiva foi comprovada pela prisão em flagrante e pelas provas testemunhais produzidas em juízo.

2. Esta Corte possui entendimento firme no sentido de que é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmado em juízo, sob a garantia do contraditório." (AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014).

3. A pretensão da defesa em alterar o entendimento do Tribunal estadual que reconheceu a autoria delitiva com fundamento em provas idôneas (circunstâncias do flagrante e provas testemunhais produzidas em juízo) esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.938.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021; grifamos).

Ademais, consideradas as premissas estabelecidas pelas instâncias de origem, para se acolher a pretendida absolvição do paciente, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. IRRELEVÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente.

2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório."

3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa."

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva dos crimes de furto e roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de a vítima ter, sem dúvidas, realizado o reconhecimento fotográfico do réu perante a autoridade policial - quando lhe foram mostradas "4 (quatro) fotografias e ela, sem titubear, indicou o sujeito da "foto n. 3", identificado como sendo o acusado" -, do mesmo modo, confirmou a autoria em juízo, afirmando, "com a clareza necessária, que reconhece o réu como sendo o autor, especialmente porque "dias anteriores ele teve na padaria de cara limpa fazendo um lanche e dias anteriores ele já estava circulando a padaria, cuidando" dela. A vítima, ainda, descreveu as características físicas do paciente, assim como suas vestes no momento do delito, não tendo dúvidas acerca da autoria, especialmente diante das imagens captadas pelas câmeras do local e pelo fato de já ter visto o réu em outras oportunidades em seu estabelecimento.

(...)

8. Na hipótese, não há ilegalidade, tampouco desproporcionalidade, na consideração da condenação anterior do paciente para justificar a majoração da pena base, por estarem devidamente configurados seus maus antecedentes, devendo ser ressaltado que entre a extinção da pena da condenação anterior e o delito atual decorreram cerca de 6 anos .

9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 775.863/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; grifamos).

Quanto ao pedido de modificação da medida socioeducativa, segundo previsto no art. 122 da Lei n. 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, a medida socioeducativa de internação somente poderá ser aplicada quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência à pessoa; nos casos de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou em virtude do descumprimento reiterado e injustificado de medida previamente imposta.

No caso, o Tribunal de origem, ao manter a medida socioeducativa de internação, consignou, in verbis (fl. 254):

No que concerne à medida aplicada, o ato infracional em comento subsume-se à regra prevista no artigo 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe a aplicação da medida de internação aos delitos cometidos mediante grave ameaça ou violência à pessoa.

VÊ-se, portanto, que a medida socioeducativa foi aplicada por estar configurada a hipótese prevista no inciso I do art. 122 do ECA, tendo sido adequadamente motivada pela instância ordinária, com amparo nas peculiaridades do caso concreto.

Ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A ROUBO MAJORADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a aplicação da medida socioeducativa de internação é possível nas seguintes situações: i) por ato infracional praticado mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa; ii) pela reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou iii) pelo descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.

2. No caso dos autos, ressaltou o Tribunal de origem que a medida mais severa foi aplicada em razão da prática de ato infracional análogo ao delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, infração que envolve violência e/ou grave ameaça à pessoa, justificando a imposição da medida socioeducativa de internação, nos termos do inciso I do art. 122 da Lei n. 8.069/1990.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 936.622/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024).

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)