0286146-66.2024.3.00.0000

HC 933908/SP (2024/0286146-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA CAMPOSADVOGADO:ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA CAMPOS - SP220816IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:T BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado por R.L.O.C. em favor de T.B. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Processo 1512542-27.2021.8.26.0038, que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente à pena de 36 anos de reclusão em regime inicial fechado, conforme acórdão assim ementado (fls. 48-60):

"APELAÇÃO CRIMINAL. Estupro de Vulnerável (artigo 217-A, c.c o artigo 226, inciso II, todos do Código Penal, contra duas vítimas por diversas vezes, nas formas dos artigos 71 e 69, também do Código Penal). Sentença Condenatória. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade dos das testemunhas corroborados por outros elementos de prova. Condenação mantida. Dosimetria. Particularidades do caso que impõem a exasperação da pena-base. Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida em sentença. Devidamente reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal. Regime fechado mantido. Recurso não provido."

Inconformada, a defesa opôs embargos de declaração que foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (fls. 99-115):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO CRIMINAL. Estupro de Vulnerável (artigo 217-A, c. c o artigo 226, inciso II, todos do Código Penal, contra duas vítimas por diversas vezes, nas formas dos artigos 71 e 69, também do Código Penal). Sentença Condenatória. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade dos das testemunhas corroborados por outros elementos de prova. Condenação mantida. Dosimetria. Particularidades do caso que impõem a exasperação da pena-base. Circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida em sentença. Devidamente reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal. Regime fechado mantido. Ausência dos vícios a que se refere o artigo 619 do Código de Processo Penal. Matéria prequestionada. Embargos rejeitados.

Em seu habeas corpus, a defesa aponta constrangimento ilegal na dosimetria da pena, alegando: a) falta de fundamentação adequada para o aumento da continuidade delitiva em 1/2; b) ausência de individualização das penas em relação a cada uma das vítimas, especialmente considerando que o paciente confessou ter praticado o crime apenas uma vez contra a vítima M.B.

Informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau (fls. 150-152) e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 153-200).

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante esta Corte opinou pelo não conhecimento do writ; se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 210-211).

É o relatório. DECIDO.

O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

2. [...]

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)

Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.

(i) Dosimetria da pena - pena-base

Quanto à insurgência relativa à primeira fase da dosimetria, verifico que o aumento da pena-base está adequadamente fundamentado.

No caso em análise, embora o sofrimento psíquico seja inerente aos crimes sexuais contra vulnerável, o acórdão impugnado indicou que as consequências do delito ultrapassaram os limites do tipo penal (fls. 57-59), conforme trecho em destaque: "Nesse ponto, imperioso apontar que as especificidades do crime justificam a exasperação da pena em patamar mais elevado, porquanto, os danos causados às vítimas se demonstraram superiores ao inerente ao tipo penal, resultando em profundos traumas emocionais que, provavelmente, lhes acompanharão pelo resto da vida."

No caso específico da vítima M.B., conforme constou em sentença (fls. 20) o relatório apontou "dificuldades importantes para desenvolver sua linguagem, bem como para se expressar perante terceiros", evidenciando que os abusos impactaram severamente seu desenvolvimento cognitivo e social.

JÁ em relação à vítima M.E.B., os relatos da genitora e testemunhas, corroborados pelo laudo, apontam que a adolescente passou a apresentar pensamentos suicidas e graves problemas de socialização, tendo inclusive solicitado transferência escolar por não suportar permanecer no ambiente onde os fatos vieram à tona (fls. 19 e 20).

A dosimetria da pena-base alinha-se à jurisprudência desta Corte, que admite a valoração negativa das consequências do crime quando demonstrados danos que transcendem o resultado típico, como ocorre na hipótese dos traumas psicológicos documentados e dos prejuízos ao desenvolvimento escolar e social da vítima. Precedentes: HC n. 444.959/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 25/6/2018; HC n. 365.076/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 22/2/2017; HC n. 313.323/RS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 12/5/2016; AgRg no AREsp 2.454.681/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).

Inexiste, portanto, violação ao art. 59 do Código Penal, não merecendo provimento o recurso quanto à revisão da dosimetria.

(ii) Dosimetria da pena - continuidade delitiva

A insurgência do impetrante funda-se na dosimetria da pena em razão da aplicação indistinta do aumento de 1/2 pela continuidade delitiva (art. 71 do CP) para ambas as vítimas. No tocante à vítima M.B., o paciente confessou em juízo a prática de um único ato criminoso, confissão esta que foi expressamente valorada na sentença como elemento de convicção e reconhecida como atenuante. Em relação à vítima M.E.B., embora comprovada a reiteração delitiva, não houve fundamentação concreta para justificar a fração de aumento em 1/2, uma vez que o magistrado limitou-se a mencionar genericamente o "longo lapso temporal", sem especificar o número de infrações praticadas que justificaria tal patamar.

Com efeito, ao examinar a sentença e o acórdão impugnados, constato que o Tribunal a quo manteve o aumento de 1/2 pela continuidade delitiva em relação a ambas as vítimas, não obstante o próprio acórdão ter reconhecido que, quanto à vítima M.B., o paciente confessou ter praticado o crime uma única vez - confissão esta que foi expressamente valorada como elemento de convicção e reconhecida como atenuante.

Destaca-se trecho da sentença (fls. 22):

"Em relação a ambas as vítimas, o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes da mesma espécie, que por suas condições de tempo, lugar, e maneira de execução devem ser havidos como crime continuado, conforme previsto no artigo 71, do Código Penal. Assim, e considerando o longo lapso de tempo em que permaneceu praticando os crimes, aplico a pena de um só dos crimes aumentada pela metade."

Tal situação evidencia manifesta ilegalidade, pois a continuidade delitiva pressupõe, por definição, a prática de mais de um crime da mesma espécie. Se o próprio julgado reconhece a ocorrência de um único evento em relação à vítima M.B., não há como subsistir o aumento de pena pela continuidade delitiva neste caso específico.

Quanto aos crimes praticados contra a vítima M.E.B., embora comprovada a reiteração delitiva, não houve fundamentação concreta para justificar a fração de aumento em 1/2, devendo ser aplicado o patamar mínimo de 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.

Vale ressaltar que esta Corte, no julgamento do Tema 1202/STJ (REsp 1.970.216/MG), firmou a tese de que "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições". Contudo, mesmo nessas hipóteses, é necessário que a decisão demonstre concretamente, a partir dos elementos probatórios dos autos, a habitualidade delitiva que justifica o patamar máximo, o que não ocorreu no caso em exame, onde se fez mera referência genérica ao "longo lapso temporal".

Dessa feita, deve ser concedida a ordem de ofício a fim de revisar a dosimetria da pena no que tange à continuidade delitiva nos seguintes termos:

a) em relação aos crimes praticados contra a vítima M.B., afastar o aumento pela continuidade delitiva, fixando a pena em 12 anos de reclusão;

b) quanto aos crimes praticados contra a vítima M.E.B., reduzir a fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/6, resultando na pena de 14 anos de reclusão.

Mantido, no mais, o acórdão impugnado, inclusive quanto ao regime inicial fechado.

Ante o exposto, não conheço o writ. Concedo de ofício a ordem para revisar a dosimetria da pena, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO