0292309-62.2024.3.00.0000

RO no AgRg no HC 935125/ES (2024/0292309-6)RELATOR:MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJRECORRENTE:J L FADVOGADOS:BERNARDO FELISBERTO CORRIERI - DF052477ANELIZE FLOR ZIMERMANN - SC052940RECORRIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALRECORRIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DESPACHO

Apresentada petição de recurso ordinário, proceda-se à intimação para apresentação de contrarrazões e, decorrido o prazo ou oferecida resposta, encaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Vice-Presidente

LUIS FELIPE SALOMÃO

HC 935125/ES (2024/0292309-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:ANELIZE FLOR ZIMERMANNADVOGADOS:BERNARDO FELISBERTO CORRIERI - DF052477ANELIZE FLOR ZIMERMANN - SC052940IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:J L FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de J. L. F., em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO na Apelação Criminal n. 0012110-28.2021.8.08.0024.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 215, 229 e 230, todos na forma continuada, do Código Penal. Após a instrução processual, foi absolvido quanto ao delito do artigo 215 e condenado pelos crimes dos artigos 229 e 230, § 2º, do CP, na forma do artigo 69 do CP, às penas de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 139 (cento e trinta e nove) dias-multa.

O Tribunal de origem, ao julgar a apelação defensiva, negou provimento ao recurso, mantendo a condenação nos termos da sentença.

Neste writ, a Defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, alegando, em síntese: a) nulidade da prova obtida por meio de gravação clandestina; b) atipicidade da conduta prevista no artigo 229 do CP em razão da adequação social; c) ausência de fundamentação idônea na dosimetria da pena e d) imposição de regime inicial mais gravoso sem a devida fundamentação.

Aduz que a gravação apresentada pelo Ministério Público em alegações finais é prova ilícita, obtida de forma clandestina, não tendo sido submetida ao contraditório.

Acrescenta que a conduta imputada ao paciente quanto ao delito de casa de prostituição (artigo 229 do CP) seria atípica, haja vista a adequação social.

Argumenta, ainda, que houve ausência de fundamentação idônea na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial fechado.

Requer, liminarmente e no mérito, o trancamento da ação penal em virtude de a condenação ter sido baseada em prova ilícita, bem como a readequação da pena e do regime inicial de cumprimento.

A liminar foi indeferida às fls. 392-393.

Acostou-se informações processuais às fls. 399-407 e 429-437.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (fls. 444-456).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

No presente writ, a impetrante basicamente reitera os argumentos lançados anteriormente e pede a reversão do julgado transitado em julgado em sede de apelação, em verdadeira segunda apelação (fls. 370-385).

Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO E RUFIANISMO QUALIFICADO. PRELIMINARES. NULIDADE DAS PROVAS CONSTANTES NO INQUÉRITO POLICIAL. NATUREZA MERAMENTE INFORMATIVA DO INQUÉRITO POLICIAL. EVENTUAIS VÍCIOS DA FASE INQUISITORIAL INSUFICIENTES A CONTAMINAR A AÇÃO PENAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR GRAVAÇÃO AMBIENTAL. TESE MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PROVAS CONTUNDENTES. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. DECOTE DA QUALIFICADORA DO DELITO DE RUFIANISMO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA COMPROVADA. RECONHECIMENTO DA CONSUNÇÃO. DESCABIMENTO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE AOS MÍNIMOS LEGAIS. INVIABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DANO MORAL. DECOTE. DESCABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar – Nulidade das provas constantes no inquérito policial: Na fase do inquérito, eventuais irregularidades no tocante à produção dos elementos indiciários não têm o condão de gerar a nulidade no processo, por se tratar de peça de caráter meramente informativa. Ademais, no presente caso, os documentos e depoimentos testemunhais, produzidos em sede policial, não foram os únicos que serviram, de embasamento para o decreto condenatório, tendo em vista que, todo o conjunto probatório, produzido em juízo, especialmente os depoimentos prestados pelas vítimas, além das testemunhas e informantes, se mostram hábeis a lastrear as condenações exaradas em desfavor do apelante. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar – Nulidade das provas obtidas por gravação ambiental: Conforme consolidada jurisprudência do STJ, a gravação ambiental feita por um dos interlocutores, pode ser usada como prova, mesmo que tenha sido realizada sem autorização judicial, ou sem o conhecimento de quem estava participando do diálogo. Preliminar rejeitada. 3. Mérito: Restando devidamente comprovado nos autos que o acusado praticou os crimes de casa de prostituição (art. 229, CP) e rufianismo qualificado (art. 230, §2º, CP), sobretudo diante do firme e coerente testemunho das vítimas, além das testemunhas e informantes, necessária a manutenção da condenação firmada em primeira instância. 4. Eventual adequação social de determinada conduta tipificada como delito, deve ser aferida pelo Poder Legislativo, sob pena de violação dos princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos Poderes. Portanto, uma conduta tipificada como crime, assim permanece até ser abolida pelo ordenamento jurídico estabelecido pelo legislador. Ademais, esta eventual tolerância social, não exclui o objetivo da norma, que é tutelar a dignidade sexual da pessoa e os bons costumes. 5. O pedido de decote da qualificadora do delito de rufianismo (§2º, do art. 230, CP) resta inviável, já que foi comprovada a grave ameaça exercida durante a prática do crime. 6. Não há que se falar em absorção do delito de casa de prostituição por aquele de rufianismo, eis que se trata de crimes autônomos, com condutas diversas e inconfundíveis. Enquanto o delito de casa de prostituição, se configura pela manutenção de estabelecimento onde ocorre exploração sexual, com ou sem intuito de lucro, o crime de rufianismo se refere à exploração da prostituição alheia, com a participação de seus lucros. 7. Fixadas as penas-base um pouco acima do mínimo legal, de forma razoável, proporcional e, consonância com os elementos extraídos dos autos, descabido qualquer retoque. 8. Prevalece o entendimento de que 'crimes de mesma espécie' - exigência legal do aput, do CP, para a configuração da continuidade delitiva -, são os delitos previstos no mesmo tipo penal. Portanto, crimes dispostos em tipos penais diferentes, ainda que ofendam o mesmo bem jurídico tutelado, não seriam de mesma espécie e, assim, inadmitir-se-ia o reconhecimento do crime continuado. 9. Conforme os §§ 2º e 3º do , do Código Penal, concretizada a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito) anos, conquanto a primariedade do réu, constatando-se circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime inicial fechado. 10. Verificado pedido expresso pelo Órgão Ministerial, para a condenação do réu à reparação dos danos morais, é pertinente o arbitramento da verba indenizatória em favor das vítimas, independentemente de instrução probatória específica. 11. Verificando-se a presença de fundamentação idônea no decreto condenatório sobre a necessidade da prisão cautelar do réu, impõe-se a negativa do direito de recorrer em liberdade, principalmente, por encontrar-se foragido até a presente data, bem como por ter, em interrogatório, ameaçado as vítimas e informantes. 12. Recurso desprovido.

Da decisão impugnada, entretanto, colhe-se que o acórdão atacado analisou de forma devidamente fundamentada os pontos apresentados.

Pretende‎ ‎a‎ ‎impetrante‎ ‎rediscutir‎‎ ‎matéria‎ ‎relacionada‎ com a condenação transitada em julgado,‎ ‎apresentando‎ ‎verdadeira‎ ‎revisão‎ ‎criminal‎ ‎travestida‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus.‎ ‎

Diante‎ ‎disso,‎ ‎não‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎conhecido‎ ‎o‎ ‎writ,‎ ‎manejado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎em‎ ‎hipótese‎ ‎na‎ ‎qual‎ ‎não‎ ‎houve‎ ‎inauguração‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎desta‎ ‎Corte.

De‎ ‎fato,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎105,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea "e",‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎da‎ ‎República,‎ ‎compete‎ ‎ao‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎originariamente,‎ ‎as‎ ‎revisões‎ ‎criminais‎ ‎e‎ ‎as‎ ‎ações‎ ‎rescisórias‎ ‎de‎ ‎seus‎ ‎julgados.

Quanto ao ponto,‎ ‎cito‎ ‎os‎ ‎seguintes‎ ‎precedentes‎ ‎das‎ ‎Turmas‎ ‎que‎ ‎compõem‎ ‎a‎ ‎Terceira‎ ‎Seção‎ ‎desta‎ ‎Corte:

PENAL.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎EM‎ ‎HABEAS‎ ‎CORPUS.‎ ‎TRÁFICO‎ ‎DE‎ ‎DROGAS‎ ‎E‎ ‎ASSOCIAÇÃO‎ ‎PARA‎ ‎O‎ ‎MESMO‎ ‎FIM.‎ ‎NÃO‎ ‎CONHECIMENTO‎ ‎DO‎ ‎WRIT‎ ‎SUBSTITUTIVO‎ ‎DE‎ ‎REVISÃO‎ ‎CRIMINAL.‎ ‎SUPRESSÃO‎ ‎DE‎ ‎INSTÂNCIA.‎ ‎IMPOSSIBILIDADE‎ ‎DE‎ ‎ANÁLISE‎ ‎DA‎ ‎MATÉRIA.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎DESPROVIDO.

1.‎ ‎O‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎em‎ ‎diversas‎ ‎ocasiões,‎ ‎já‎ ‎assentou‎ ‎a‎ ‎impossibilidade‎ ‎de‎ ‎impetração‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎em‎ ‎substituição‎ ‎à‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎quando‎ ‎já‎ ‎transitada‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎a‎ ‎condenação‎ ‎do‎ ‎réu,‎ ‎compreendendo‎ ‎'não‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎conhecido‎ ‎o‎ ‎writ‎ ‎que‎ ‎se‎ ‎volta‎ ‎contra‎ ‎acórdão‎ ‎condenatório‎ ‎já‎ ‎transitado‎ ‎em‎ ‎julgado,‎ ‎manejado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎em‎ ‎hipótese‎ ‎na‎ ‎qual‎ ‎não‎ ‎houve‎ ‎inauguração‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎desta‎ ‎Corte'‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎730.555/SC,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎Olindo‎ ‎Menezes,‎ ‎Desembargador‎ ‎Convocado‎ ‎do‎ ‎TRF‎ ‎1ª‎ ‎Região,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎9/8/2022,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎15/8/2022).‎ ‎Na‎ ‎hipótese‎ ‎dos‎ ‎autos,‎ ‎a‎ ‎condenação‎ ‎do‎ ‎agravante‎ ‎transitou‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎de‎ ‎há‎ ‎muito,‎ ‎com‎ ‎baixa‎ ‎definitiva‎ ‎ao‎ ‎Juízo‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎tendo‎ ‎o‎ ‎acórdão‎ ‎sido‎ ‎proferido‎ ‎em‎ ‎março‎ ‎de‎ ‎2013.‎ ‎

[...]. 4.‎ ‎Agravo‎ ‎regimental‎ ‎desprovido.‎ ‎(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎846.952/RJ,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ Antonio Saldanha Palheiro,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎27/11/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎30/11/2023)‎. ‎

AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎NO‎ ‎HABEAS‎ ‎CORPUS.‎ ‎DECISÃO‎ ‎MONOCRÁTICA.‎ ‎REGIME‎ ‎FECHADO.‎ ‎IMPETRAÇÃO‎ ‎CONTRA‎ ‎SENTENÇA‎ ‎COM‎ ‎TRÂNSITO‎ ‎EM‎ ‎JULGADO.‎ ‎IMPOSSIBILIDADE.‎ ‎AUSÊNCIA‎ ‎DE‎ ‎NOVOS‎ ‎ARGUMENTOS‎ ‎APTOS‎ ‎A‎ ‎DESCONSTITUIR‎ ‎A‎ ‎DECISÃO‎ ‎AGRAVADA.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎DESPROVIDO.

I‎ ‎-‎ ‎É‎ ‎assente‎ ‎nesta‎ ‎Corte‎ ‎Superior‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎que‎ ‎o‎ ‎agravo‎ ‎regimental‎ ‎deve‎ ‎trazer‎ ‎novos‎ ‎argumentos‎ ‎capazes‎ ‎de‎ ‎alterar‎ ‎o‎ ‎entendimento‎ ‎anteriormente‎ ‎firmado,‎ ‎sob‎ ‎pena‎ ‎de‎ ‎ser‎ ‎mantida‎ ‎a‎ ‎decisão‎ ‎vergastada‎ ‎pelos‎ ‎próprios‎ ‎fundamentos.

II‎ ‎-‎ ‎'O‎ ‎exame‎ ‎das‎ ‎alegações‎ ‎dos‎ ‎impetrantes‎ ‎se‎ ‎mostra‎ ‎processualmente‎ ‎inviável,‎ ‎uma‎ ‎vez‎ ‎que‎ ‎transmuta‎ ‎o‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎em‎ ‎sucedâneo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎configurando,‎ ‎assim,‎ ‎usurpação‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎do‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎dos‎ ‎arts.‎ ‎105,‎ ‎I,‎ ‎'e'‎ ‎e‎ ‎108,‎ ‎I,‎ ‎'b',‎ ‎ambos‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎Federal'‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎483.065/SP,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎Rel.‎ ‎Min.‎ ‎Ribeiro‎ ‎Dantas,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎11/11/2019).

III‎ ‎-‎ ‎Ao‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎é‎ ‎vedado‎ ‎apreciar‎ ‎mandamus‎ ‎impetrado‎ ‎contra‎ ‎sentença‎ ‎transitada‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎na‎ ‎instância‎ ‎ordinária,‎ ‎pois,‎ ‎nesse‎ ‎caso,‎ ‎haveria‎ ‎usurpação‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎do‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎dos‎ ‎artigos‎ ‎105,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea‎ ‎'e',‎ ‎e‎ ‎artigo‎ ‎108,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea‎ ‎'b',‎ ‎ambos‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎da‎ ‎República.‎ ‎Precedentes.

Agravo‎ ‎regimental‎ ‎desprovido. (AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎832.975/PR,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ Messod Azulay Neto,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎15/08/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎22/08/2023).

Acerca da preclusão da matéria, esta Corte Superior entende, sob o prisma da lealdade processual e do respeito à coisa julgada (segurança jurídica), mesmo em se tratando de uma suposta alegada nulidade absoluta, que o habeas corpus não pode ser utilizado como uma segunda apelação criminal - como deseja a Defesa neste feito.

Ilustrativamente:

Conquanto diversos os acórdãos impugnados mas referentes à mesma ação penal, com idêntica solução jurídica - no sentido de que a revisão criminal não pode ser utilizada como segunda apelação (...), não se admitindo reexame da prova produzida nos autos -, não tem o condão de ensejar nova apreciação da questão por esta Corte, tampouco a simples existência de voto vencido acolhendo a tese recursal, já que o voto vencido não integra o acórdão. Precedentes. Outrossim, o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte, firmado no sentido de que "o cabimento da revisão criminal ocorre em situações excepcionais, não se prestando a servir como uma segunda apelação, sob pena de relativizar sobremaneira a garantia da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no AREsp n. 1846669/SP, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe 7/6/2021). Sequer nos casos de eventuais nulidades, absolutas ou relativas, "devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte" (AgRg no RHC n. 152.430/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022)" (AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎832.975/PR,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ Messod Azulay Neto,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎15/08/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎22/08/2023).

A‎ ‎melhor‎ ‎orientação,‎ ‎portanto,‎ ‎é‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎cabe‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎substitutivo‎ ‎do‎ ‎recurso‎ ‎legalmente‎ ‎previsto‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎hipótese,‎ ‎impondo-se‎ ‎o‎ ‎não‎ ‎conhecimento‎ ‎da‎ ‎impetração,‎ ‎salvo‎ ‎quando‎ ‎constatada‎ ‎a‎ ‎existência‎ ‎de‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎no‎ ‎ato‎ ‎judicial‎ ‎impugnado - o que não ocorrera na espécie, vide decisão que indeferiu a liminar.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.‎

Publique-se.‎‎ ‎‎Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)