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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), FABIO JOSE SANTIAGO (AGRAVANTE)

Advogado

SILMARA APARECIDA QUEIROZ (OAB 231257/SP)

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ?rotina? ou ?praxe? do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022)

De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 47):

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 1º de maio de 2021, por volta das 2h, na Rua dos Expedicionários, 2454, Vila Vilar, nesta cidade e comarca de Ourinhos/SP, FÁBIO JOSÉ SANTIAGO, qualificado a fls. 19, trazia consigo duas porções de cocaína e guardava outras duas porções deste entorpecente, com massa liquida total de 10,84g, além de uma porção maior, com massa líquida de 87,17g, drogas proscritas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 10/12 e laudo de constatação de fls. 16/18).

Segundo se apurou, policiais militares, a fim de apurar a informação de prática de tráfico de drogas pelo frentista FÁBIO, foram até o posto de combustível e avistaram de longe um veículo parado, que, ao notar a presença da viatura, evadiu-se.

Nesse momento, o denunciado apresentou nervosismo e foi abordado.

Com ele, havia uma embalagem com cocaína além de outra no bolso de sua calça.

JÁ no automóvel do denunciado, no porta-objeto do painel, foram encontradas outras duas porções de cocaína embaladas e a quantia de cinquenta reais.

No banco do passageiro havia uma sacola que continha uma porção bruta de cocaína, uma mini balança, um canivete, dois rádios comunicadores, um simulacro de pistola e diversas embalagens tipo “zip lok”.

Diante disso, as circunstâncias da prisão, apreensão de quantidade relevante de droga, apetrechos, como balança e embalagens, e confissão do denunciado aponta que efetivamente praticava o tráfico.

A Corte local assim argumentou para afastar a nulidade aventada pela defesa (fl. 78-79, destaquei):

E é certo, ademais, que as provas retro aludidas, não foram obtidas de forma ilícita como aduz o peticionário.

É dos autos que havia denúncias anônimas acerca da prática de tráfico ilícito de entorpecentes por parte do peticionário, envolvendo inclusive o seu veículo e local de trabalho. Nesse contexto, na data dos fatos, a atitude de fugir do indivíduo que compareceu ao posto de gasolina, local de trabalho do peticionário, ao avistar a viatura policial, bem como a atitude de Fabio de esconder algo no bolso logo após, conjugadas com aquelas denúncias acerca da ocorrência da mercancia ilícita naquele local, envolvendo ele e o posto de gasolina, causaram estranheza aos policiais militares. Foi levantada suspeita de que poderia haver algo de errado, ensejando a abordagem do peticionário. Questionado sobre o que havia escondido, Fabio entregou aos policiais uma porção de cocaína. Indagado se havia mais, Fabio entregou mais uma porção. Realizadas buscas no veículo, foram localizadas mais duas porções maiores da mesma substância entorpecente, além de uma balança, um simulacro de arma e um canivete.

Nessa linha, destaca-se ser legítimo que a fundada suspeita advenha da conduta do indivíduo que esconde algo nos bolsos diante da simples presença de policiais, ou até mesmo pelo simples fato de estar em local conhecido pela ocorrência de crimes frequentes. No caso em questão, repito, havia denúncias anônimas acerca da prática de tráfico de drogas no local da abordagem, ressaltando-se, ainda, que apontavam o envolvimento de Fabio e seu carro, de modo que não se vislumbra que tal abordagem e revista veicular tenham sido desmotivadas, tampouco ilícitas.

No caso, os autos evidenciam que a revista pessoal foi amparada em fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que os policiais estavam realizando patrulhamento, ocasião em que viram o condutor de um veículo entregar um objeto para o paciente, de modo que aquele se evadiu com o comparecimento dos agentes estatais no local do fato. Ademais, o paciente escondeu em seus bolsos o objeto, porém, questionado pelos policiais, espontaneamente afirmou portar drogas em seus bolsos e as entregou. Uma vez que o automóvel de propriedade do acusado estava estacionado no local, procedeu-se à busca veicular e foram encontradas mais duas porções de cocaína, além de balança de precisão, um simulacro de arma e canivete.

Logo, a fuga do agente que repassou drogas ao paciente ao perceber a presença dos policiais no local e o fato do acusado ter escondido objeto suspeito que lhe foi entregue em seu bolso, configuraram o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.

Do mesmo modo, havia fundada suspeita apta a autorizar a busca veicular, pois esta, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, se "[...] equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que 'a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar'" (HC n. 691.441/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 26/4/2022).

Dessa forma, é inviável a declaração de nulidade das diligências policiais que deram ensejo à prisão em flagrante do paciente.

II. Busca domiciliar

A partir das informações extraídas dos autos, compreendo que não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso no domicílio do paciente.

De início, chama a atenção que a abordagem ao paciente foi feita local distante de sua casa, em contexto sem absolutamente nenhuma relação com o domicílio do acusado, o que não configura fundadas razões para ingresso no domicílio, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos no interior do lar. Ilustrativamente, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado, a evidenciar, com muito mais razão, a ilicitude do ingresso na residência no caso em tela, no qual a apreensão ocorreu longe do imóvel. Vejam-se:

[...]

3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.

4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.

(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)

[...]

5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.

[...]

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)

Todavia, apesar da nulidade da busca domiciliar, os policiais não encontraram objetos e instrumentos usados na prática de crime ou destinados a fim delituoso aptos, por si só, para configuração de crime, de modo que a condenação do paciente nos autos foi fundamentada apenas com os resultados das buscas pessoal e domiciliar – estas realizadas, conforme visto acima, de forma lícita.

Portanto, a referida nulidade não repercute no mérito da condenação.

III. Causa especial de diminuição de pena – § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006

Quanto à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o writ não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância.

Ao afastar a incidência da minorante, a Magistrada de primeiro grau assim fundamentou na sentença (fl. 59):

Em terceira fase, inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.

Embora o réu não registre antecedentes, o laudo pericial de seu celular comprova a sua reiterada conversação a respeito de substâncias entorpecentes, o que contraria a sua versão de que apenas eventualmente as vendeu aos amigos que o abordaram. Consignam-se as conversas indicadas pelo representante do Ministério Público, em debates, às fls. 69 e 75 do laudo (fl. 271), com pessoas desconhecidas, bem como, mais especificamente, a conversa do réu com a testemunha de defesa Lisandro, que inclusive, inquirido pelo representante do Ministério Público em audiência, respondeu que já foi usuário de substâncias entorpecentes.

A conversa entre os dois, datada de 31 de janeiro de 2021 e que versa nitidamente sobre a qualidade da substância entorpecente, que é questionada por Lisandro ao afirmar que vai ver se "dá uma brisa" (fls. 5.570 e 5931), permite a conclusão de que desde essa data o réu já fornecia substâncias entorpecentes, o que corrobora a sua desqualificação como pequeno traficante eventual.

Entretanto, conforme se depreende dos autos, o Tribunal de origem na ocasião do julgamento da Revisão Criminal não deliberou acerca do motivo que implicou afastamento da causa de diminuição de pena, o que impede a apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância.

Ilustrativamente: "Evidenciado que os temas levantados não foram objeto de debate e decisão por parte de órgão colegiado do Tribunal de origem, sobressai a incompetência desta Corte para o exame das matérias, sob pena de indevida supressão de instância" (HC n. 164.785/MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., DJe 8/6/2011).

IV. Dispositivo

À vista do exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, essa extensão, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.