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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (AGRAVANTE), 2. L DE O DA S (AGRAVADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)

3. Redimensionamento da fração de diminuição pela norma de extensão temporal da tentativa. Impossibilidade. Diante do iter criminis percorrido, em que o acusado iniciou os atos executórios do delito, mediante violência física e tentativa de desnudar a vítima, mantém-se a redução no patamar de 1/3.

4. Almejado abrandamento do regime prisional que não merece abrigo. Manutenção do regime fechado. Embora quantum de pena final poder propiciar a fixação do regime semiaberto, resta inalterado o regime prisional estabelecido na sentença, diante das circunstâncias judiciais negativas, ex vi do art. 33, §§2º, alíneas 'a' e 'b' e 3º, do Código Penal. RECURSO DESPROVIDO.

O presente habeas corpus em favor de questiona especificamente a dosimetria da pena aplicada no crime de tentativa de estupro. O ponto central da impetração é a alegada desproporcionalidade na fixação da pena-base no patamar máximo de 10 anos de reclusão, representando um aumento de 4 anos em relação ao mínimo legal.

A defesa argumenta que, tendo sido valoradas negativamente apenas três circunstâncias judiciais (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), o aumento até o máximo legal seria excessivo. Sustenta que, segundo a jurisprudência do STJ, seria mais adequada a aplicação da fração de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e máxima (o que resultaria em aumento de 6 meses por circunstância negativa) ou, alternativamente, o incremento de 1/6 sobre a pena mínima (correspondente a 1 ano por circunstância).

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante esta Corte opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (e-STJ fls. 68-71):

Habeas Corpus. Estupro tentado. Alegação de desproporcionalidade na dosimetria. Inocorrência.

Na espécie, o paciente ingressou furtivamente durante a madrugada para estuprar a vítima, com ela entrando em luta corporal quando encontrou resistência ao seu intento e, como se não bastasse, neste contexto violou a integridade física de criança de apenas 1 ano, sendo ainda conclusão fática da origem de que mãe e filha sofrem hoje de abalos psicológicos sérios em virtude da tentativa de estupro. Dada a especial gravidade do contexto criminoso, a majoração da pena-base em 4 anos não se afigura desproporcional, não sendo demais frisar que o controle da dosimetria da pena em habeas corpus deve ser efetivado de forma parcimoniosa, com revisões na pena apenas diante de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade, não podendo se expressar em mera troca de discricionaridades judiciais: '[N]o que diz respeito à dosimetria da pena, os precedentes do STJ dizem que essa questão se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do réu, somente passível de revisão por esta Corte na hipótese de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Na mesma linha, são os julgados do STF, segundo os quais a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Também está ali consolidado o entendimento quanto ao descabimento de revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para sopesá-las negativamente quando da fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena' (HC n. 798.732/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024, grifo nosso) Parecer pela denegação.

É o relatório. DECIDO.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

A questão central do presente writ funda-se na fixação da pena-base acima ddo mínimo para o crime de estupro (art. 213 do Código Penal).

No caso concreto, a Corte de origem majorou a pena-base em 4 anos de reclusão, em razão do desvalor de 3 circunstâncias judiciais negativas, o que representa um acréscimo de 1 ano e 4 meses por circunstância, fração significativamente superior aos critérios de 1/6 (um sexto) da pena-base e de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, conforme trecho que se extrai do acórdão impugnado (e-STJ fls. 52-54):

In casu, o Julgador a quo, embora reconhecendo a primariedade técnica do acusado, bem como a ausência de maus antecedentes, considerou como negativas as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, estabelecendo-a no patamar máximo de 10 anos de reclusão, mediante os seguintes fundamentos:

1ª fase: Quantos aos antecedentes, verifico que as anotações constantes na FAC do acusado não revelam maus antecedentes ou reincidência, devendo ser reconhecida a sua PRIMARIEDADE.

Por outro lado, atento ao dispositivo do art. 59 do Código Penal, vislumbro que a censurabilidade da conduta do acusado excedeu a normalidade do tipo.

Não há dúvidas de que as circunstâncias do crime extrapolam a grave ameaça própria do delito, vez que a ofendida foi surpreendida durante a madrugada, quando dormia com seus filhos em sua residência.

A culpabilidade do acusado excedeu a normal do tipo, porque revela-se repugnante o fato de o acusado ter premeditado o crime. A esse respeito, o réu era vizinho da vítima e chegou a trabalhar com o companheiro dela, tendo ciência de que naquela ocasião estaria sozinha com os filhos no imóvel.

As circunstâncias apresentam outros aspectos graves, vez que cometido dentro da própria residência da vítima, local em que se espera ser ponto de sossego e tranquilidade, mas que foi ambiente para o cometimento de uma sequência de reprováveis atos.

Como se nota, a falta de senso mínimo de humanidade do réu e a perniciosidade do modus operandi do réu que forçou a porta para entrar no imóvel e, de forma desprezível, tentou tirar as vestes da vítima enquanto ela dormia. Na sequência, entrou em luta corporal com a ofendida, chegando a tampar sua boca para que não gritasse.

Nota-se que o réu revelou ainda maior desfaçatez ao tentar abusar da ofendida na presença de seus filhos, uma criança de 04 anos e outra de 1 ano. Nesse cenário, além do medo por sua própria integridade física, a ofendida precisou se preocupar em proteger as crianças e ainda lidar com o temor de que pudessem sofrer algum tipo de violência.

Observa-se que a vítima vivenciou verdadeiro terror psicológico, o que deve ser valorado negativamente nessa fase. Observa-se que T. pontuou em seu depoimento que o crime lhe causou graves danos, acrescentando que precisou trocar de endereço e passou a ter pânico quando precisava ficar em sua residência sozinha. Acrescentando ainda que sua filha J. após os fatos também mudou de comportamento, justificado pelo abalo psicológico sofrido. Quanto às consequências, não há dúvidas de que são negativas em decorrência do trauma e sequelas psicológicas que restou na vítima.

Diante de todo o exposto, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão.

É cediço que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte Superior em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Não é o que ocorre nestes autos, uma vez que as aludidas circunstâncias judiciais negativas foram valoradas de forma acertada e devidamente fundamentada, não demandando afastamento.

In casu, o acusado, que morava próximo à vítima, ciente de que esta estava sozinha em casa com seus filhos, ingressou clandestinamente na residência desta, durante a madrugada e, na presença dos menores, deu início ao delito de estupro, mediante socos e tentativa de despir a vítima, o qual somente não se consumou em razão da pronta reação da ofendida que entrou em luta corporal e conseguiu gritar por ajuda. Em momento subsequente, o réu perpetrou agressões contra a vítima e seu filho E., então com 01 ano de idade, as quais foram comprovadas pelos laudos periciais vistos nos e-docs. 41 e 43. Tal fato, além disso, ensejou traumas na ofendida e em sua filha, que presenciou os fatos e contava quatro anos à época.

Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Assim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp 1.986.657/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp 1.995.699/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.

Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

No caso concreto, embora a sentença tenha apresentado fundamentação robusta e idônea quanto à gravidade concreta das circunstâncias judiciais - demonstrando o especial desvalor da conduta do agente que premeditadamente invadiu residência durante a madrugada, praticou violência contra a vítima na presença dos filhos menores e causou graves traumas psicológicos à vítima e sua filha - a majoração da pena-base em patamares superiores às frações adotadas pela jurisprudência desta Corte (1/6 ou 1/8) exige não apenas a indicação das circunstâncias desfavoráveis, mas também fundamentação específica quanto ao quantum de aumento aplicado. Ausente tal fundamentação específica em relação ao patamar de acréscimo, mostra-se razoável a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima (1 ano para cada vetorial negativa)

Dessa feita, considerando o reconhecimento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada em 9 (nove anos). Na segunda-fase, ausentes atenuantes ou agravantes, mantém-se a reprimenda no mesmo patamar. Por fim, na terceira-fase considerando a causa de diminuição decorrente da tentativa, reduz-se a pena em 1/3, resultando na pena de 6 anos, que torno definitva.

Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, embora o Tribunal de origem tenha fundamentado a imposição do regime fechado na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, verifica-se que, tendo sido reconhecida a ausência de fundamentação específica quanto ao excepcional grau de reprovabilidade dessas circunstâncias para fins de majoração da pena-base acima das frações usuais, não se mostra coerente utilizar os mesmos elementos para justificar a imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado.

Assim, fixada a pena definitiva em 6 anos de reclusão e sendo o réu primário, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, uma vez que a mera existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sem demonstração de excepcional gravidade, não justifica a imposição de regime mais severo do que o indicado pela quantidade de pena.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem de ofício para revisar a dosimetria da pena e fixar a pena definitiva do réu em 6 anos de reclusão. Fixo o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA