0300075-06.2023.3.00.0000

HC 848473/RJ (2023/0300075-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:DANIEL SILVA DE MENEZESPACIENTE:IVAN MORAES DA SILVACORRÉU:ALLAN SILVA DE MENEZESCORRÉU:AUGUSTO CESAR AMARAL DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DANIEL SILVA DE MENEZES e IVAN MORAES DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 0015482-19.2019.8.19.0001.

Consta nos autos que os pacientes foram inicialmente condenados pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias, na ação penal n. 015482-19.2019.8.19.0001. Daniel foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 14 (catorze) dias de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no regime inicial semiaberto. Ivan foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 14 (catorze) dias de reclusão, e ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado, por incursão no artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal (fls. 22-69).

A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que deu parcial provimento ao recurso, redimensionando as penas de DANIEL SILVA DE MENEZES para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa; e de IVAN MORAES DA SILVA para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, no valor mínimo unitário (fls. 176-186).

Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) afastar a qualificadora referente à fraude; (ii) reconhecer a tentativa em seu patamar máximo; (iii) fixar a pena-base no mínimo legal ou em patamar mais próximo ao mínimo.

As informações foram devidamente prestadas (fls. 197-200 e 215-220).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 215-220).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada na negativa ao afastamento da qualificadora referente à fraude, na negativa ao reconhecimento da tentativa em seu patamar máximo, e no estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. ):

[...]

Correta, ademais, o reconhecimento das duas qualificadoras do crime, porquanto praticado em concurso de agentes e mediante fraude.

Não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição da tentativa, pois ocorrida a inversão da posse dos bens subtraídos consuma-se a ação típica e ilícita dos crimes de furto e roubo, nos termos da Súmula 582 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

[...]

E como verifica-se no caso concreto, ocorrera a inversão da posse do combustível, a qual saíra da esfera de domínio de seu proprietário, consumado, que fora o crime de furto.

Por outro lado, merece reparo a dosimetria da pena, porquanto exasperada de forma desproporcional e com base em argumentos genéricos e ilícitos, como a valoração negativa da personalidade dos agentes.

Acusado IVAN MORAES DA SILVA artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal

Na primeira fase, atento as circunstâncias judiciais, previstas no disposto do artigo 59 do Código Penal, é possível verificar que as circunstâncias do crime são graves, pois trata-se de atuação criminosa organizada, bem como de elevado dano à vítima.

Ademais, duas são as qualificadoras, servindo uma qualificar o crime, podendo a sobressalente ser utilizada como circunstância judicial negativa.

Por todas estas razões, fixo a pena-base 04 (quatro) anos de reclusão e 20 dias-multa.

Na segunda fase da pena, não há atenuantes, presente a agravante da reincidência, razão pela qual procedo ao aumento da pena para o patamar de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa no patamar mínimo legal, a qual torna-se definitiva diante da ausência de causas de diminuição ou aumento.

Diante da reincidência e quantum de pena, fixo o regime inicial fechado para o seu cumprimento. Inviável, ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 44 e 77, ambos do CP.

[...]

Acusado DANIEL SILVA DE MENEZES artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal

Na primeira fase, atento as circunstâncias judiciais, previstas no disposto do artigo 59 do Código Penal, é possível verificar que as circunstâncias do crime são graves, pois trata-se de atuação criminosa organizada, bem como de elevado dano à vítima.

Ademais, duas são as qualificadoras, servindo uma qualificar o crime, podendo a sobressalente ser utilizada como circunstância judicial negativa.

Por todas estas razões, fixo a pena-base 04 (quatro) anos de reclusão e 20 dias-multa, no valor mínimo unitário, a qual torna-se definitiva por ausência de agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição da pena.

Em que pese as circunstâncias judiciais negativas, diante do quantum de pena imposto, aliado à primariedade do réu, aplico o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal. Cabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, §2º, do Código Penal, a serem definidas pelo juízo da execução.

[...]

No que tange ao pleito de reconhecimento da tentativa, observa-se, conforme o acórdão recorrido, que houve a inversão da posse dos bens subtraídos, consumando-se, assim, a prática dos crimes de furto e roubo (fl. 184). Dessa forma, verifica-se a plena observância do disposto no art. 14, I, do Código Penal, quanto aos critérios para a consumação do delito.

No que toca à elevação da pena-base acima do mínimo legal, verifico que as circunstâncias do crime foram graves, devido à atuação de uma organização criminosa estruturada, ao elevado dano causado à vítima e à existência de mais de uma qualificadora, justificando a pena-base acima do mínimo legal. Não há, nesse ponto, flagrante ilegalidade na fundamentação das circunstâncias judiciais, uma vez que foram utilizados fatos concretos e idôneos para o acréscimo da pena-base, além da consideração de uma qualificadora como circunstância negativa, conforme o disposto no art. 59 do Código Penal.

Quanto à utilização de uma das qualificadoras do delito na primeira fase da dosimetria, o acórdão impugnado restou decidido de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A esse respeito:

[...]

2. Quanto às penas-base, o acórdão está em consonância com o entendimento pacífico no sentido de "que o reconhecimento de uma das qualificadoras já basta ao enquadramento do fato perpetrado no tipo penal violado, inexistindo óbice a que as sobejantes sejam utilizadas como circunstância negativa passível de consideração na fixação da pena-base" (AgRg no HC n. 895.146/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

[...]

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 938.096/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)

No que se refere à qualificadora decorrente da fraude, o Tribunal de Apelação a confirmou com base nas provas produzidas nos autos, de modo que sua exclusão demandaria o revolvimento de toda a matéria de fatos e provas, minuciosamente analisada no acórdão impugnado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a via do habeas corpus é inadequada para pretensões que visem ao revolvimento de fatos e provas. Nesse sentido:

[...]

8. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3 devido ao iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

[...]

10. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para restabelecer a pena em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 7 dias-multa, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC n. 373.948/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 28/8/2017.)

Portanto, não vislumbro a presença de coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO