0300173-25.2022.3.00.0000

HC 772629/RS (2022/0300173-1)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:VIVIANE DIAS SODREADVOGADOS:VIVIANE DIAS SODRÉ - RS120130ROSELAINE LEAL VILA NOVA - RS116387IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:J V S FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de J. V. S. F. no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 5000866-36.2022.8.21.0051).

Depreende-se dos autos que foi imposta ao paciente medida educativa de internação, vedadas as atividades externas, pela prática de ato infracional análogo ao delito tipificado no art. 121, § 2º, I, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 589/598).

Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 43):

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ATO DE RECONHECIMENTO DO ADOLESCENTE EFETUADO NA FASE POLICIAL. ATO É APTO COMO PROVA, QUANDO CONSISTENTE E COMPROVADO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBANTES DO PROCESSO. REGRAS DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL TRATAM-SE MERAMENTE DE FORMALIDADES, NÃO ESSENCIAIS AO JULGAMENTO.

COMPROVADAS NOS AUTOS A MATERIALIDADE E AUTORIA DO ATO INFRACIONAL. VASTO CADERNO PROBATÓRIO.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO RECONHECIDA, PORQUANTO A PROVA TESTEMUNHAL INDICOU A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO REPRESENTADO NO EVENTO, CUJA CONDUTA FOI DELIMITADA, INDICANDO QUE AGIU LIVRE E CONSCIENTEMENTE.

MANUTENÇÃO DA MSE DE ISPAE, MEDIDA ADEQUADA E PROPORCIONAL, POR SE TRATAR DE ATO INFRACIONAL GRAVÍSSIMO.

PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal, primeiramente, decorrente do reconhecimento fotográfico.

Alega que, tanto no depoimento da vítima "quanto no auto de reconhecimento, não foram mostradas demais fotografias de pessoas com as mesmas semelhanças dos investigados à vítima, ferindo o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 10).

Ressalta que, "ainda que haja a retificação do reconhecimento em Juízo, esse é NULO e não serve para embasar qualquer decisão condenatória, razão pela qual também deve ser desconsiderada da sentença proferida em desfavor de J.V." (e-STJ fl. 12).

Sustenta, também, que "as provas colhidas nos autos não são suficientes para embasar a sentença condenatória, especialmente porquanto não há nos autos nenhuma comprovação de que o adolescente tivesse conhecimento que teria sido chamado para participar de um homicídio" (e-STJ fl. 13), o que enseja a sua absolvição, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, assevera ser o caso de reconhecimento da participação de menor importância, notadamente porque "conforme dito pela vítima, recorda-se de ter entrado em luta corporal com o indivíduo que estava armado, não se recordando a ação do mais novo – adolescente" e "conforme informado pelos Policiais Militares em Juízo, bem como pelo depoimento do próprio menor, esse não teve participação significativa nos fatos, sequer chegando a desferir qualquer disparo contra a vítima, o que deve ser considerado" (e-STJ fl. 13).

Por fim, aduz ser cabível a imposição de medida de de semiliberdade ao paciente, conforme o disposto no art. 35, IV e VI, da Lei do SINASE.

A liminar foi indeferida, e-STJ fls. 673-675.

O Ministério Público Federal ofertou parecer assim ementado (e-STJ fls. 710-713):

"EMENTA: Habeas Corpus substitutivo de recurso especial. Inadequação. ECA. Ato infracional equiparado ao homicídio qualificado tentado. Ilegalidade no reconhecimento fotográfico, diante da inobservância do artigo 226 do CPP. Outros meios de prova da autoria. Confirmação em juízo do reconhecimento extrajudicial. Pretendida absolvição ou reconhecimento da participação de menor importância. Necessidade do reexame fático probatório, o que é inviável na via eleita. Medida de internação corretamente fixada. Constrangimento não reconhecido. Parecer pelo não conhecimento ou denegação do habeas corpus."

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, convém rememorar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico.

O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou recursos, mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023).

Ainda sobre o tema:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INCONGRUÊNCIA ENTRE DENÚNCIA, PRONÚNCIA E SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FATOS DESCRITOS NA INICIAL ACUSATÓRIA QUE SE COADUNAM PERFEITAMENTE COM A PRONÚNCIA E COM O VEREDICTO POPULAR. QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO USO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA QUE SOMENTE PODEM SER AFASTADAS QUANDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. PRECEDENTES. NULIDADES ANTERIORES À PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. NULIDADE POR ESTAR A CONDENAÇÃO BASEADA EM "DEPOIMENTO MANIFESTAMENTE FALSO". NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DIVERGÊNCIA NOS VALORES DEVIDOS PELO AUTOR. IRRELEVÂNCIA. MOTIVAÇÃO FÚTIL QUE PERMANECE VÁLIDA. SOBERANIA DOS VEREDICTOS QUE DEVE SER RESPEITADA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZE A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2. Não há falar em incongruência entre a os fatos narrados na denúncia, na qual consta expressamente que "vitima e denunciado eram amigos e este devia aquela a quantia de RS 53.000,00 (cinquenta e três mil reais) referente a compra de um carro", circunstância que ensejaria a motivação fútil da conduta, bem como que "quando a vitima estava a aproximadamente 10 (dez) metros de distância do denunciado, este, de forma surpreendente sacou uma arma de fogo da cintura e efetuou 05 (cinco) disparos contra João Batista", de modo a possibilitar a incidência da qualificadora do meio que impossibilitou a defesa da vítima, seja por ocasião da sentença de pronúncia, seja para sua submissão à análise perante o julgamento no Tribunal do Júri. 3. É a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente as qualificadoras manifestamente incabíveis podem ser retiradas da análise perante o Júri Popular. 4. Não há como conhecer no presente mandamus as teses de que a pronúncia deixou de prestar jurisdição ao não analisar a alegação de que o acusado estaria amparado por uma excludente de ilicitude e de que foi fundamentada em depoimento comprovadamente falso, pois tem relação com nulidades anteriores à sentença de pronúncia, cujo tema restou precluso ante a inexistência da interposição de recurso sobre esses pontos e diante do superveniente julgamento do paciente perante o Tribunal do Júri.

5. Não há como conhecer da alegação de nulidade da sentença condenatória por ter sido decorrente de "depoimento comprovadamente falso", tendo em vista que esse tema não foi submetido ou analisado no acórdão atacado, circunstância que impede o pronunciamento desta Corte Superior sobre ele, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 6. Em que pese a divergência de valores apontados na denúncia e os efetivamente devidos pelo autor do homicídio, permanece inalterada a motivação fútil do cometimento do delito, caracterizado pela existência de uma dívida entre autor e vítima que, "segundo o entendimento dos Jurados era o bastante para configurar a qualificadora do motivo fútil". Se o Júri Popular entendeu pela compatibilidade da conduta perpetrada com a qualificadora imputada na pronúncia, deve ser respeitada soberania dos veredictos. Para se acolher a tese da defesa de desacordo da sentença para afastar a motivação fútil do crime, mostra-se necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência que sabidamente é incompatível com os estreitos limites da via eleita. 7. Ausente flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 702.291/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)"

Assim, não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição de sentença, olvidando-se a parte de ajuizar o recurso especial antes de inaugurar a competência desta Corte Superior acerca das controvérsias, notadamente quando não se verifica flagrante ilegalidade capaz de atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie.

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No caso, não há flagrante ilegalidade apta a ensejar a superação do supracitado entendimento.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Alagoas negou provimento à apelação, mantendo a medida de internação. Considerou que as formalidades do art. 226 do CPP são meras recomendações e que a autoria e materialidade do ato infracional estão comprovadas. O acórdão destaca a suficiência do conjunto probatório e a adequação da medida socioeducativa aplicada, reforçando a necessidade de ressocialização e reeducação do adolescente. (e-STJ fls. 38-43).

"Friso, por oportuno, que as formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal não são essenciais para a validade do procedimento produzido, seja em sede policial, seja em juízo, observando que tal dispositivo apenas recomenda uma metodologia e sua inobservância não implica a nulidade da prova, se o conjunto probatório estiver consolidado em outros elementos, como é o caso dos autos, em que as vítimas afirmaram em juízo que reconheceram o representado com absoluta certeza." (e-STJ fl. 39)

A materialidade do ato infracional está comprovada pela comunicação de ocorrência (evento 1 - REGOP2 - 50008655120228210051), auto de apreensão (evento 1 - AUTOCIRCUNS3 - 50008655120228210051), boletim e exames médicos da vítima ( evento 4 - PRONT1 - 50008655120228210051), fotografias da vítima (evento 4 - TERMOTRANSCDEP4 - 50008655120228210051), relatório de análise de telefone (evento 12 - RELINVESTIG1 - 50008655120228210051), laudo pericial (evento 12 - LAUDO2- 50008655120228210051), bem como pelo conjunto probatório produzido durante a instrução processual. (e-STJ fl. 40)

"Quanto à autoria, passo à análise da prova testemunhal, empregando para tal a impecável análise realizada na sentença:" (e-STJ fl. 40)

"Saliento que, apesar de o adolescente ter alegado em sede judicial que apenas acompanhava o imputável, sem saber que intencionava matar a vítima, sua tese não encontra respaldo nos elementos de prova juntados aos autos. Nesse sentido, conforme apontado na sentença, "ao tomar conhecimento de que P. estava armado e iria encontrar L., J. V. se ofereceu para acompanhá-lo, ficando responsável pela coleta do celular da vítima, a fim de ocultar a informação do prévio agendamento do encontro, aderindo, assim, à conduta do imputável.". Além disso, a natureza, a localização e o instrumento utilizado para os ferimentos causados na vítima indicam a clara intenção homicida." (e-STJ fl. 42-43)

A corte de origem também ressaltou que "no que tange à tese de participação de menor importância, nos termos do art. 29, §1º, do Código Penal, avalio que inviável o seu acolhimento, especialmente porque o ofendido descreveu que os dois agentes participaram ativamente da empreitada, praticando todos os atos juntos, em clara divisão de tarefas." (e-STJ fl. 43)

No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, do qual extraio o seguinte excerto (STJ fls. 392-395):

"VÊ-se que a autoria não decorreu apenas do reconhecimento por fotografia na delegacia, mas se originou, ainda, de confirmação, em juízo, pela vítima, de que reconheceu o representado com absoluta certeza. Assim, há elementos que autorizam a conclusão acerca da autoria, o que afasta o reconhecimento de nulidade por inobservância do artigo 226 do CPP."

Extrai-se dos autos que, embora o procedimento previsto no art. 226 do CPP não tenha sido efetivado, os indícios de autora foram pautados em outros elementos, não sendo o caso de nulidade processual ou mesmo insuficiência de provas.

É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente.

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam

a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente.

2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório".

3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste

Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de uma das vítimas ter reconhecido, sem dúvidas, o paciente, por meio de fotos, perante a autoridade policial, ele foi preso na Comarca de Catalão/GO, onde foi localizado o automóvel subtraído, o qual já se encontrava com as placas adulteradas.

Outrossim, apesar de a outra vítima ter afirmado que não viu o rosto do réu no momento da prática delitiva, descreveu as características físicas do agente que a abordou no salão de beleza, devendo ser ressaltado que o paciente "tem extensas passagens policiais, pela prática de variada sorte de delitos. Notadamente, roubo, tráfico de drogas e homicídios (...) registro de atividades criminosas, antes e após a prática do crime ora sob investigação, sendo que, inclusive, foram presos em flagrante, em data posterior ao delito sob escrutínio".

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 745.822/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,

julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)"

Ademais, não há elementos que indiquem prejuízo às partes, sendo desnecessária a anulação do ato processual por mero apego à formalidade, sob pena de violação ao princípio da instrumentalidade das formas.

A corte de origem entendeu que nos autos há prova da autoria, materialidade e aplicação da medida socioeducativa encontra-se bem fundamentada e adequada ao caso concreto.

Para infirmar o que restou decidido pelo Tribunal de origem, com o objetivo de absolver o representado ou reconhecer a participação de menor importância, seria necessário amplo revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

Dessa forma, inexistindo flagrante ilegalidade, abuso de poder ou manifesta teratologia na decisão impugnada, o presente writ não merece ser conhecido.

Ante todo o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO