0301258-41.2025.3.00.0000

HC 1026364/BA (2025/0301258-5)RELATOR:MINISTRO CARLOS PIRES BRANDÃOIMPETRANTE:MARCOS SANTOS SILVAADVOGADOS:MARCOS SANTOS SILVA - BA027434IVAN DE DEUS SANTANA - BA071950IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPACIENTE:MARCELO BATISTA DE CARVALHOCORRÉU:CLEONTE CLEMENTINO DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCELO BATISTA DE CARVALHO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, nos autos do HC n. 8033778-33.2025.8.05.0000.

Consta dos autos que o paciente foi condenando à pena de 34 (trinta e quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal; bem como no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, com trânsito em julgado em 13 de dezembro de 2021.

Em 2025, a defesa do ora paciente requereu as mídias audiovisuais da sessão plenária do Júri, sobrevindo certidão do Diretor de Secretaria da Vara do Júri, datada de 29 de maio de 2025, informando a irrecuperabilidade dos registros audiovisuais da sessão, por falha técnica no sistema de armazenamento e quedas de energia elétrica ocorridas no dia do julgamento, inviabilizando a extração e disponibilização do conteúdo integral gravado.

No presente writ, o impetrante sustenta, em síntese, a nulidade absoluta da sessão plenária do Tribunal do Júri em razão da irrecuperabilidade das mídias audiovisuais, decorrente de falhas técnicas e quedas de energia, com violação às garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, para o reconhecimento da nulidade da condenação, com determinação de novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

Subsidiariamente, requer a imediata soltura do paciente, com ou sem imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Liminar indeferida e requisitadas informações (fls. 604/607).

Informações acostadas (fls. 610/611; 615/624).

Parecer do Ministério Público Federal, pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 628/635).

É o relatório.

Decido.

A ordem deve ser denegada.

Com efeito, a tese central do objeto da presente impetração pode ser sintetizada na alegação de que a perda definitiva das mídias referentes ao julgamento na sessão plenária do Tribunal do Júri impede a reconstituição da dinâmica do julgamento e inviabiliza a instrução de eventual revisão criminal, caracterizando cerceamento de defesa e constrangimento ilegal.

O Tribunal de origem, ao denegar a ordem pleiteada na impetração originária, expôs a seguinte fundamentação (fls. 19/24):

Buscam os Impetrantes a anulação da sessão do Júri realizada em 02/12/2021, em razão da ausência dos registros audiovisuais dos depoimentos prestados em plenário, com a consequente desconstituição de todos os atos subsequentes, inclusive da sentença condenatória e do trânsito em julgado, determinando-se a remessa dos autos ao juízo de origem para que o paciente seja submetido a novo julgamento.

Em que pesem os argumentos apresentados pelos impetrantes, o constrangimento ilegal alegado não se verifica no caso em análise.

Consta dos autos que o paciente foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de São Gonçalo dos Campos/BA, em sessão realizada no dia 02/12/2021, sendo condenado à pena definitiva de 34 (trinta e quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de dois homicídios duplamente qualificados, em concurso material com o crime de corrupção de menor.

É incontroverso que, durante a sessão plenária, ocorreram falhas no fornecimento de energia elétrica que, posteriormente, resultaram na corrupção de arquivos audiovisuais relativos às oitivas de duas testemunhas e ao interrogatório do réu.

De acordo com a certidão de ID 84231291, exarada pelo Diretor de Secretaria da Vara do Júri da Comarca de São Gonçalo dos Campos:

“CERTIFICO, para os devidos fins, que procedi a busca manual de arquivos audiovisuais da Sessão do Júri (sem filtro de pesquisa) no sistema Lifesize, sendo que localizei na data de 02/12/2021 três vídeos relacionados à sessão do júri realizada nesta data, porém que não permitiram o download. Certifico, ainda, que em acesso à plataforma videoplay, disponibilizada pela SETIM com backup de vídeos antigos oriundos do lifesize, localizei os três arquivos mencionados, efetuei o download e fiz a sincronização no sistema PJE mídias, nesta data, onde já se encontram toda a prova testemunhal da primeira fase do rito do Júri.

Por fim certifico que, conforme registro em ata de id 163176382, fls. 31/3, na data da sessão plenária do tribunal do júri, ocorreram diversas quedas de energia elétrica, sendo que parte da sessão foi realizada sem qualquer equipamento elétrico ligado. A continuidade da sessão se deu com anuência da acusação e defesa, que não relatou nenhum prejuízo; sessão esta que não teve qualquer oitiva colhida por videoconferência, sendo todas as partes e testemunhas ouvidas presencialmente.

Certifico, ainda, que as mídias localizadas da sessão do júri e sincronizadas no PJE mídias encontram-se parcialmente corrompidas, provavelmente em razão das oscilações de energia elétrica que culminaram eventualmente em pane no equipamento sonoro e ausência de parte das oitivas quando a energia faltou totalmente, resultando assim na impossibilidade de registro, prevista no art. 405,§ 1º, do CPP.”

Ressalta-se que há o registro da falta de energia na ata da sessão de julgamento inserida no ID 84231294: “(...) Durante oitiva da testemunha Crisfiano Fernando Macedo Lopes faltou energia no prédio do Fórum, consequentemente a internei ficou fora do ar, interrompendo a gravação das 09h35m às 10h48m. Apôs a oitiva das testemunhas foi requerido pelo Ministério Público a desistência da altiva das testemunhas NIVALDO PEDRO SANTOS, KARINA DÓRIA ALVES COSTA e EDMILSON DE SOUZA SANTOS, com a anuência da defesa, o que foi deferido por este MM Juiz Presidente (...).”.

No entanto, conforme expressamente consignado nas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, "com o assentimento das partes, a sessão foi concluída, sem qualquer suspensão".

Cumpre destacar, neste tocante, que eventuais nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do Tribunal do Júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em ata, nos termos do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.

(...)

No caso em análise, não há qualquer registro de que a defesa técnica do paciente tenha questionado, no momento oportuno, os problemas ocorridos na gravação audiovisual da sessão plenária. Ao contrário, conforme informado pela autoridade coatora, a defesa permaneceu presente até o encerramento do julgamento, não apontou qualquer nulidade e tampouco interpôs recurso de apelação, aceitando expressamente os termos da condenação proferida.

(...)

No caso em exame, não se vislumbra prejuízo concreto à defesa durante o julgamento, tendo em vista que os jurados e as partes tiveram acesso às provas na íntegra ao tempo da sessão plenária.

Quanto à alegação de que a irrecuperabilidade das mídias prejudicaria eventual revisão criminal, por si só, não é suficiente para configurar constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de habeas corpus, podendo a ação revisional ser instruída com outros elementos de prova, não se limitando aos registros audiovisuais da sessão plenária.

Dessa forma, a ausência de mídia relativa aos depoimentos da sessão plenária, por falha técnica, não é capaz de ensejar a anulação do julgamento do Tribunal do Júri realizado há mais de quatro anos, com sentença transitada em julgado, especialmente em observância aos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das decisões judiciais.

Da leitura dos excertos supratranscritos, não verifico a ilegalidade sustentada.

De fato, a existência de interrupções do fornecimento de energia elétrica durante a sessão do Tribunal do Júri, as quais resultaram na impossibilidade de recuperação das respectivas mídias audiovisuais, trata-se de fato incontroverso nos autos.

No entanto, como bem ressaltado pela Corte estadual, tais intercorrências foram devidamente registradas em ata, documento no qual também consta ter as partes assentido com a continuidade da referida audiência de julgamento; sendo, ao final, concluída e contra a qual não houve qualquer impugnação; transcorrendo-se, inclusive, o prazo para interposição de recurso, razão pela qual a sentença condenatória alcançou seu trânsito em julgado na data de 13 de dezembro de 2021.

É cediço que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente em que a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão (AgRg no HC n. 892.974/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 22/10/2024).

No caso em comento, portanto, tem-se que a ausência de manifestação da defesa no momento oportuno, enseja o reconhecimento da preclusão consumativa; porquanto silenciou-se acerca da matéria durante toda a instrução, bem como no período legalmente reservado à eventual interposição de recurso defensivo.

A propósito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA TUTELA PROVISÓRIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA APÓS A LEI N. 13.964/2019. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu pedido de tutela provisória formulado pela defesa, a qual pretendia o reconhecimento do direito de obtenção de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

2. A defesa alega que o direito à obtenção do ANPP surgiu a partir do julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal e do Tema n. 1098 desta Corte, não havendo que se falar em preclusão.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a matéria referente ao ANPP está preclusa por ausência de manifestação da defesa no momento oportuno.

III. Razões de decidir

4. Na hipótese dos autos, a ação penal em análise foi proposta após a vigência da Lei n. 13.964/2019, uma vez que a denúncia foi recebida em 16/8/2022. Nesse contexto, não há que se discutir eventual retroatividade do Pacote Anticrime, porquanto é certo que já estava em pleno vigor quando deflagrada a ação penal.

5. A preclusão consumativa deve ser reconhecida, pois, embora configurada, em tese, a pretensão desde o oferecimento da denúncia, a defesa silenciou-se acerca da matéria durante toda a persecução penal.

6. A jurisprudência do STJ é firme quanto à necessidade de alegação de nulidade na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. Ocorre preclusão quando a defesa deixa de se insurgir contra a ocorrência de nulidade no momento oportuno. 2. Nas hipóteses em que o recebimento da denúncia foi posterior à Lei n. 13.964/2019, não há falar em retroatividade do Pacote Anticrime, visto que em pleno vigor quando deflagrada a ação penal. 3. Uma vez que a defesa silenciou-se ao longo de todo o processo acerca de eventual aplicação do art. 28-A do CPP, vê-se configurada a preclusão consumativa na hipótese.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, Plenário, julgado em 18/09/2024; STJ, AgRg no HC n. 924.215/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024; AgRg no HC n. 892.974/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 22/10/2024.

(AgRg na TutPrv no AREsp n. 2.508.526/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024, grifamos)

Ademais, consoante mencionado no acórdão impugnado, para pretenso reconhecimento de nulidade arguida, incumbe à parte que a aproveita comprovar sua ocorrência de modo inequívoco, além da demonstração do efetivo prejuízo por ela suportado e com o qual a marcha processual restaria nula absolutamente; elementos não identificados nos autos e que, por óbvio, não se confundem com a alegação genérica tal qual a ausência das mídias correspondentes à sessão plenária, finalizada no ano de 2021, inviabiliza a interposição de ação revisional e, por conseguinte, configura nulidade de toda a audiência e, por decorrência lógica, do veredicto alcançado pelo Conselho de Sentença.

Idêntica conclusão se observa do opinativo oferecido pela d. Procuradoria-Geral da República (fls. 631/633):

A defesa alega cerceamento de defesa e nulidade absoluta devido à irrecuperabilidade das mídias audiovisuais da sessão plenária do Júri, que impediria a instrução de uma revisão criminal. No entanto, conforme expressamente consignado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, a continuidade do julgamento na sessão plenária ocorreu com a anuência das partes, sem qualquer oposição ou arguição de nulidade pela defesa à época.

O art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal é claro ao estabelecer que as nulidades ocorridas em plenário devem ser arguidas imediatamente após sua ocorrência, sob pena de preclusão. No caso em tela, não há registro de que a defesa técnica do paciente tenha questionado, no momento oportuno, os problemas ocorridos na gravação audiovisual. Neste sentido:

(...)

Ainda que se cogitasse a natureza de nulidade absoluta, o sistema processual penal brasileiro, alicerçado no princípio do "pas de nullité sans grief", preconizado pelo art. 563 do Código de Processo Penal, exige a demonstração de prejuízo concreto para a parte. A mera alegação genérica de prejuízo não é suficiente para a declaração de nulidade.

(...)

A tese defensiva de que o paciente, sendo leigo, não teria condições de prever o prejuízo da continuidade do julgamento sem gravação não se sustenta diante da presença de advogados constituídos que o representavam na sessão. Era dever da defesa técnica, ciente das falhas, arguir as nulidades no momento adequado.

Na esteira desse entendimento, cito precedente da Terceira Seção desta Casa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO.

I - Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo.

II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa.

III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória.

IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório.

V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP.

VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da República.

VII - Em sendo assim, é possível se reconhecer que, no primeiro momento em que o réu estava sendo representado por um advogado, foi arguida a nulidade. Esta deve ser reconhecida, notadamente nesta hipótese em exame, em que a prova é exclusivamente oral, uma vez que os Laudo de Exame de Conjunção Carnal e de Exame de Ato Libidinoso não corroboram os fatos e tampouco o Relatório Psicológico é categórico sobre a veracidade da versão narrada pela vítima. Por tal razão, deve ser reconhecida a nulidade arguida, determinando-se que o réu seja novamente ouvido, em atenção ao art. 400, do CPP.

VIII - Tese jurídica: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório.

O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu".

Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP, razão pela qual os autos devem ser devolvidos para a realização de novo interrogatório. Prejudicados os demais pedidos recursais relativamente à ausência de prova da autoria delitiva.

(REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023, grifamos)

Cita-se, ainda, recentes julgados das Quinta e Sexta Turmas do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade de algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação.

2. Na hipótese, a matéria está preclusa, porquanto o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese.

3. A tese suscitada neste writ, além de não ter sido mencionada nas alegações finais, não foi apresentada nas razões do recurso de apelação, bem como não foi arguida em razão da interposição dos recursos extraordinário e especial.

4. Registro, ainda, que "a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 'o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)'. (HC 184709 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14-07-2020 PUBLIC 15-07-2020), circunstância não verificada no caso.

5 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 746.715/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023, grifamos)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL NO LOCAL DO CRIME. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA DEFESA NÃO VERIFICADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 563 DO CPP. REDUÇÃO DE 1/2 PELA TENTATIVA E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGENTE QUE DESFERIU SETE TIROS NA VÍTIMA, APROXIMANDO-SE DA CONSUMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.Especificamente com relação à alegação de nulidade por ausência de realização de laudo pericial do local do crime, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, consoante entendimento desta Corte.

2. Ainda que assim não fosse, eventuais nulidades cometidas na instrução criminal dos processos da competência do júri devem ser arguidas no prazo de alegações finais, na forma do art. 571, I, do CPP. No caso, se os atos questionados foram praticados na investigação, mesmo que a defesa não tivesse o ônus de arguir os vícios na resposta à acusação, no mínimo teria que fazê-lo antes da decisão de pronúncia, ainda no judicium accusationis, não posteriormente, não sendo bastante suscitá-la em recurso de apelação.

3. Sobre a suposta deficiência da defesa, é importante lembrar que, no campo das nulidades no processo penal, o art. 563 do CPP institui o princípio pas de nullité sans grief; na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

4. Hipótese em que, como constatou o Tribunal de origem, não restou provado o prejuízo imposto ao réu, que "foi defendido no julgamento em plenário por três advogados, que sustentaram a tese da negativa de autoria e pediram a absolvição por todos os delitos, em linha com a versão apresentada em interrogatório".

5. A atual defesa pode discordar da linha adotada pela defensoria, ou mesmo considerá-la deficiente, mas isso não é suficiente para a demonstração do prejuízo, nos termos da Súmula 523/STF.

6. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

7. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

8. No caso em apreço, tal critério foi observado, pois o magistrado de primeiro grau e a Corte de origem aplicaram a redução pela tentativa em 1/2, ressaltando que o agente desferiu sete tiros contra a vítima. Além disso, importa reconhecer que maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 784.577/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023, grifamos)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA. PACIENTE FORAGIDO. INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de revisão criminal e, na análise de ofício, não constatou flagrante ilegalidade. O paciente foi condenado a 24 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes de homicídio qualificado consumado (art. 121, § 2º, incisos I e IV, do CP) e homicídio tentado (art.

121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do CP). A defesa alegava nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri por ausência de intimação válida para a sessão de julgamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão:

(i) verificar se houve nulidade na intimação para o julgamento do paciente pelo Tribunal do Júri;

(ii) avaliar a adequação do habeas corpus para discutir a matéria já transitada em julgado e alegada somente em revisão criminal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF não admite o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, ressalvados casos de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, o que não se verifica na hipótese.

4. Não há nulidade na intimação editalícia do paciente para a sessão de julgamento, considerando que ele se encontrava foragido do sistema prisional e não foi localizado no endereço informado, conforme apurado em investigação prévia, nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal.

5. A tese de nulidade por ausência de intimação válida foi suscitada apenas em sede de revisão criminal, após o trânsito em julgado, estando, portanto, preclusa, em observância à segurança jurídica e à lealdade processual.

6. O reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP (princípio do pas de nullité sans grief), o que não ocorreu no caso concreto, uma vez que a defesa não demonstrou o impacto da intimação editalícia na condenação do paciente.

7. Nos termos da Súmula 523/STF, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência somente será reconhecida se houver prova de prejuízo para o réu, o que não foi evidenciado.

8. A atuação excepcional desta Corte para acolher a pretensão defensiva demandaria reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita.

IV. DISPOSITIVO

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 953.364/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025, grifamos)

Por derradeiro, observa-se que a tese alusiva à pleiteada substituição da prisão por condenação definitiva pela aplicação de medidas cautelares não foi objeto de apreciação pelo Tribunal a quo, razão pela qual resta inviável o seu conhecimento diretamente nesta Instância Superior.

Desse modo, encontrando-se o acórdão combatido em sintonia ao entendimento sedimentado no âmbito deste Tribunal, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade em seus termos.

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO