0302852-27.2024.3.00.0000

HC 937230/RS (2024/0302852-7)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:LUIS ANTONIO COSTA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUIS ANTONIO COSTA DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL na Apelação Criminal n. 5010195-85.2023.8.21.0003.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática de crime previsto art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei de n. 10.826/03, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto.

Neste writ, a Defesa alega que a decisão vergastada contraria o disposto nos artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal, e 244 do Código de Processo Penal, bem como os direitos à intimidade e vida privada, além da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Sustenta que, conforme os elementos dos autos, a abordagem e a busca pessoal do paciente ocorreram sem a observância dos preceitos legais, durante um patrulhamento de rotina, apenas porque o paciente demonstrou nervosismo e caminhou em direção contrária ao avistar a guarnição policial.

Destaca, assim, que a busca foi realizada de forma arbitrária, sem qualquer indicativo de investigação em curso contra o paciente, e sem elementos concretos que pudessem justificar a ação policial, violando o artigo 244 do Código de Processo Penal.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para cassar o acórdão do Tribunal de origem, declarando a nulidade da prova produzida pela busca pessoal imotivada, com o reconhecimento de sua ilicitude e a consequente absolvição do paciente.

Indeferida a liminar (fls. 336-337), vieram informações (fls. 343-371), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 373-383, opinando pela denegação da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Assim é que, diante da existência de recurso expressamente previsto em lei como adequado para impugnar o acórdão do TJRS, o habeas corpus se afigura descabido, pois utilizado como substitutivo de recurso próprio, o que não pode ser admitido por essa Corte Superior.

Na espécie, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, o que ensejaria a concessão de habeas corpus ex officio.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

Pois bem.

Sustenta a defesa que o

acórdão proferido na APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5010195-85.2023.8.21.0003/RS, que tramitou perante a Quarta Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, inflige indevido constrangimento ilegal ao paciente, em razão de não reconhecer a ilegalidade da busca pessoal realizada em contrariedade ao que dispõem o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, e o artigo 244 do Código de Processo Penal (fl. 5).

Quanto ao tema, a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.

No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.

Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória não satisfazem tais exigências.

Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido.

O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).

Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou:

fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito) (grifamos)

Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.

Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto.

Sobre a questão, o Tribunal a quo assim decidiu (fls. 14/15):

No caso em tela, a partir dos elementos probatórios trazidos à cognição, a abordagem do réu foi efetuada adequadamente, tanto é que as fundadas suspeitas levantadas pelos policiais foram confirmadas, já que lograram êxito em apreender a arma de fogo. Observa-se que os agentes militares relataram de forma uníssona que, no patrulhamento, em local conhecido como ponto de tráfico, avistaram o réu em via pública, que se assustou e mudou a direção que seguia quando avistou a viatura. Diante disso, procederam a abordagem e, em revista pessoal, foi encontrado revólver.38, com numeração suprimida na cintura do acusado.

Nesse cenário, tenho que a ação policial, na espécie, se deu a partir de fundadas suspeitas, lastreadas em juízo de constatação decorrente do devido cumprimento legal de ofício, descritas com precisão na prova carreada, aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas pelos indícios e pelas circunstâncias do caso.

Por tais fundamentos, rejeito a preliminar.

No mesmo sentido, foi o entendimento do Juízo de primeiro grau, conforme se colhe da sentença que afasta a preliminar (fl. 317):

No caso, verifica-se que os agentes estavam em patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de traficância, momento em que observaram a parte acusada. Na ocasião, ao visualizar a viatura, o indivíduo mudou de direção e acelerou os passos, o que motivou a abordagem.

Dessa forma, não há qualquer irregularidade na abordagem, notadamente porque o local é conhecido por ser território de comércio de substâncias ilícitas e o acusado estava em atitude suspeita, o que caracteriza ajusta causa para a abordagem.

Como bem analisado pela representante do Parquet (fl. 379):

extrai-se dos autos que, na data dos fatos, '...os agentes militares relataram de forma uníssona que, no patrulhamento, em local conhecido como ponto de tráfico, avistaram o réu em via pública, que se assustou e mudou a direção que seguia quando avistou a viatura' (fls. 15 e-STJ), motivo pelo qual realizaram sua abordagem e, em revista pessoal, foi encontrada em sua posse uma arma de fogo com numeração suprimida, caracterizando- se, assim, o estado de flagrância.

Esta série de indícios e circunstâncias do caso concreto mostra-se idônea a ensejar na autoridade policial a fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal.

Desse modo, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, observa-se a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade no momento da diligência, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes à abordagem que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca pessoal.

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)